Mlliyet Milliyet Blog Milliyet Blog
 
Facebook Connect
Blog Kategorileri
 

25 Eylül '17

 
Kategori
Hukuk
 

6 Aylık Kıdem Koşulu - İşe İade Davası

İşçinin, iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesi için işe iade davası büyük önem arz etmektedir. İşe iade davasının açılabilmesi için ise bir takım şekil şartlarının mevcut olması gerekmektedir[1]. Bu şartlardan biri de işçinin, işyerinde en az 6 aylık kıdeme sahip olması şartıdır[2]. Ancak bu 6 aylık kıdem şartına ilişkin bir takım özel haller söz konusu olabilir. Şimdi bunları ele alalım.

Öncelikle altı aylık kıdem hesabında İş Kanunu`nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66. maddesindeki süreler de dikkate alınır[3].

 

6 AYLIK KIDEM KOŞULU KISALTILABİLİR YA DA TAMAMEN ORTADAN KALDIRILABİLİR Mİ?

İşe iade davasında aranan 6 aylık kıdem süresi iş sözleşmesi ile kısaltılabilir ya da tamamen ortadan kaldırılabilir. Çünkü söz konusu hüküm 4857 s. İş Kanununun 21 son fıkrasına göre ya da diğer herhangi bir maddeye göre değiştirilemeyecek hükümler arasında sayılmadığından[4], nisbi emredici niteliktedir ve işçi lehine değiştirilebilir[5].

 

DENEME SÜRESİ DE 6 AYLIK KIDEM HESABINA DÂHİL EDİLİR Mİ?

Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. ” denilmiştir[6].

 

AYNI İŞVERENİN FARKLI İŞYERLERİNDE GEÇEN ÇALIŞMA SÜRELERİ 6 AYLIK SÜRENİN TESPİTİNDE TOPLANIR MI?

İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir[7].

 

İŞYERİNİN DEVRİ HALİNDE 6 AYLIK KIDEM SÜRESİNİN TESPİTİNDE DEVİRDEN ÖNCE GEÇEN SÜRELER DE HESABA KATILIR MI?

Bu konuya ilişkin olarak 4857 s. İş Kanununun “ İşyerinin veya bir bölümünün devri ” başlıklı 6 ıncı maddesine bakmak yerinde olacaktır. İlgili maddenin II inci fıkrasında; “Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.” denilmiştir. Görüldüğü üzere 6 aylık kıdem süresinin tespitinde devirden önceki süreler de dikkate alınacaktır[8].

Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Davalı … Genel Müdürlüğüne ait Diş Kliniği işyerinde taşeronlar aracılığı ile yaptırılan işlerde, davacının 02.07.2001 tarihinde taşeron işçisi olarak çalışmaya başladığı, taşeronlar değişmesine rağmen ara vermeden, aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam ettiği, davacının son olarak davalı şirket işçisi olarak çalışmasına devam ederken iş sözleşmesinin 4.1.2005 tarihinde sona erdirildiği anlaşılmaktadır.Davalı şirket, dava konusu işyerini işçileri ile birlikte devralmış olup, davacı ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ederken işten çıkarılmış olduğuna göre aynı işyerinde geçen toplam çalışma süresi dikkate alınarak altı aylık kıdem süresinin hesaplanması gerekir. Mahkemece sadece davalı şirket döneminde geçen çalışma süresine göre altı aylık kıdem süresinin belirlenmiş olması doğru değildir. ” denilmiştir[9].

 

6 AYLIK SÜREYİ DOLDURMAYA ÇOK KISA BİR SÜRE KALA İŞ AKDİNİN SONA ERDİRİLMESİ DURUMUNDA NASIL BİR DEĞERLENDİRME YAPILIR?

Uygulamada bazı işverenlerin, işçinin işe iade davası açabilmesini engellemek için 6 aylık kıdem süresinin dolmasına çok kısa bir süre kala iş akdini sona erdirme yoluna gittikleri görülmektedir. Bu durumunda işverenin kötü niyetli olarak hareket ettiği değerlendirilmektedir[10].[11]

Yargıtay 9. H.D.`nin 01.04.2013 tarih ve 2012/35856 E. , 2013/10606 K. sayılı kararında; “Öncelikle davacının iş sözleşmesi davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedilip, savunması alınmadığından geçerli nedene dayanmadığı gibialtı aylık kıdem koşuluna bir gün kala iş sözleşmesinin bu şekilde feshi dürüstlük kuralına aykırıdır.Davalının davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaması amacı ile hareket ettiği açıktır. Diğer taraftan davacının başlangıç olan 26.01.2011 tarihi ile fesih bildirimi yapılan 25.07.2011 tarihinde çalıştığından, altı aylık kıdeme sahip olduğu kabul edilmelidir. Sonuç itibarı ile mahkemece davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalandırılması ve feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir.” denilmiştir.

 

6 AYLIK KIDEMİN AYNI İŞKOLUNDAKİ İŞYERLERİNDE GEÇMESİ ZORUNLULUĞU SÖZ KONUSU MUDUR?

Kanunun ilgili kısmında işe iade davasının koşullarından olan 30 işçinin hesabında işverenin aynı iş kolundaki toplam işçi sayısı dikkate alınacağı[12] belirtilse de 6 aylık kıdemin hesabında sadece aynı işkolunda çalışılan işyerlerinin dikkate alınacağına dair bir düzenleme söz konusu değildir. Bu nedenle de işverenin farklı iş kollarındaki işyerlerinde çalışılsa da kıdem hesabı toplam süre üzerinden yapılacaktır.

Bu husus Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir. ” denilerek ortaya konulmuştur[13].

 

ÇIRAKLIK VE STAJYERLİK SÜRELERİ 6 AYLIK KIDEM HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Konuya ilişkin açıklama içeren Yargıtay 7. H.D.`nin kararında; “Çıraklık ilişkisi, İş Kanununun 4'ncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerlerin İş Kanununun 2'nci maddesinin 1'nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır. ” denilmiştir[14].

 

ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİNDE GEÇEN SÜRELER 6 AYLIK KIDEMİN TESPİTİNDE NASIL DEĞERLENDİRİLİR?

Konuya ilişkin Yargıtay 9. H.D.`nin vermiş olduğu kararda; “Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7'ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iş ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. ” denilmiştir[15].

 

FESİHTE BİLDİRİM SÜRESİNE İLİŞKİN ÜCRETİN PEŞİN VERİLMESİ HALİNDE 6 AYLIK KIDEMİN HESABINA BİLDİRİM SÜRELERİ DE DÂHİL EDİLİR Mİ?

İşverenin, iş akdini bildirimli fesih ile bildirim süresine ilişkin ücreti peşin ödeyerek sona erdirmesi durumunda 6 aylık kıdemin hesabında söz konusu bildirim süreleri dikkate alınmayacaktır[16].

 

İŞÇİNİN, BİLDİRİM SÜRESİ İÇİNDE ÇALIŞTIRILMASI DURUMUNDA BİLDİRİM SÜRESİ 6 AYLIK KIDEMİN HESABINA KATILIR MI?

Bu konuya ilişkin olarak Yargıtay, bildirim süresinin 6 aylık sürenin tespitinde dikkate alınmayacağını belirtmektedir.

Konuya ilişkin olarak verilmiş olan Yargıtay 9. H.D.`nin kararında; “Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.(05.05.2008 gün ve 2007/33471Esas, 2008/11128 Karar sayılı ilamımız). ” denilmiştir[17].

Doktrinde de bu yönde görüşte olan yazarlar vardır[18].

Ancak kanaatimizce bu durum İş Hukukunda kabul edilen işçi lehine yorum ilkesine aykırıdır. Şöyle ki; bu durumdaki işçiler, 6 aydan az kıdeme sahiptir. Buna göre bildirimli feshi düzenleyen düzenlemeye göre 6 aydan az kıdemi olan işçilerin iş akitleri, fesih bildiriminin yapılmasından itibaren 2 hafta sonra feshedilmiş olacaktır[19]. Bu işçilerin, 2 haftalık bildirim süresinde de çalışmaları durumunda işyerindeki toplam kıdemlerinin 6 ay olması durumunda kanaatimizce işe iade davası açabilmelerinin kabulü gerekmektedir. Çünkü 6 aylık kıdem koşulundan bahsedilen İş Kanununun 18 inci maddesinde; “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. ” denilmiştir. Maddeden de anlaşıldığı üzere 6 aylık kıdemin, feshin bildirildiği tarihte dolmuş olması gerektiğine dair açık bir ifade yoktur. Hal böyle iken işçinin de eylemli çalışma durumu mevcut olmasına rağmen bildirim süresi içinde çalışılan sürenin kıdemden sayılmaması kanaatimizce İş Hukukunda geçerli olan “işçi lehine” yorum ilkesine aykırıdır. Bunun yanında belirtmek gerekir ki işe iade davası açma süresi de 1 ay olup[20], 2 haftalık bildirim süresinin sona ermesinden sonra da işçinin dava açmak için yeterli süresi olacaktır. Kaldı ki yukarıdaki açıklamalarımızda belirttiğimiz üzere, işçinin 6 ayı doldurmasına birkaç gün varken işten çıkarılması durumunda, çalışılmamış bu birkaç günlük süre çalışılmış gibi kabul edilip, işçinin işe iade davası açabileceği kabul edilirken eylemli bir çalışma ile 6 ayın bildirim süresindeki çalışmalarla birlikte doldurulduğunun kabul edilmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz.

 

ÇALIŞMANIN KESİNTİYE UĞRAMASI DURUMUNDA 6 AYLIK SÜRENİN TESPİTİ SON ÇALIŞMA SÜRESİNE GÖRE Mİ YAPILIR?

Konuya ilişkin emsal niteliğindeki Yargıtay 9. H.D.`nin vermiş olduğu kararda; “Davalı işveren, davacının 20.7.2005 - 8.1.2006 tarihleri arasında belirli süreli sözleşme ile çalıştığını ve işyerinden ayrıldığını, 28.1.2006-12.7.2006 tarihleri arasında başka bir işverene ait işyerinde çalıştığını, daha sonra 24.7.2006 tarihinde tekrar dava konusu işyerinde çalışmaya başladığını ve iş sözleşmesinin deneme süresi içinde 22.9.2006 tarihinde feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının ilk dönem çalışmasının belirli süreli sözleşmeye dayanması, ikinci dönem çalışmasının ise 6 aydan az olmasından dolayı iş güvencesinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18/4 maddesine göre, Belirtilen hüküm karşısında davacı ayrı iki dönemde çalışmış olsa bile her iki dönemin altı aylık kıdem tespitinde birleştirilerek hesaplanması gerekir. Davacının davalı işyerinde 20.7.2005-8.1.2006 ve 24.7.2006-22.9.2006 tarihleri arasında olmak üzere iki dönem çalışması birleştirildiğinde kıdemi 6 aydan fazladır. Mahkemece, son dönem çalışmasının 6 aydan az olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.” denilmiştir[21].

 

İŞVERENLE OLAN VEKÂLET VB. SÖZLEŞME DÖNEMLERİNDE GEÇEN SÜRELER 6 AYLIK KIDEM HESABINA DÂHİL EDİLİR Mİ?

Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanundaki aylık kıdem şartını, ?altı aylık işçilik kıdemi? şeklinde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekâlet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır[22].

 

İŞE İADE DAVASI AÇABİLMEK İÇİN 6 AYLIK KIDEM ŞARTINA TABİ OLMAYAN İŞÇİLER VAR MIDIR?

Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz[23].

 

Av. Erdoğan KAYA

İletişim adresi: www.gurselavukatlik.com

 


[1]4857 s. İş Kanunu md. 18.

[2]4857 s. İş Kanunu md. 18/I. 6552 s. “İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ” un 2 inci maddesi ile İlgili fıkraya “Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz. ” cümlesi eklenmiştir.

[3]4857 s. İş Kanunu md. 18/II. Kanunun 66 ıncı maddesi; “Çalışma süresinden sayılan haller
MADDE 66 - Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.
b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.
c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.
e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.
f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması yada onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.
İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.

[4]4857 s. İş Kanunu “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları

MADDE 21 - İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.”

[5]Yargıtay 9. H.D. 07.12.2009 tarih ve 2009/10104 E. , 2009/33620 K. sayılı kararı. Aynı yönde olmak üzere Yargıtay 9. H.D.`nin 2015/31179 E. , 2016/11764 k. sayılı ve 11.05.2016 tarihli kararında; “Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir.” denilmiştir.

[6]15.10.2010 tarih ve 2009/30688 E. , 2010/29172 K. sayılı kararı.

[7]4857 s. İş Kanunu md. 18/IV.

[8]Aynı yönde olmak üzere Süzek, Sarper; İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 497.

[9]2006/29 E. , 2006/1807 K. sayılı ve 30.01.2006 tarihli kararı.

[10]Kılıçoğlu, M./Şenocak, K.; İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, İstanbul 2013,s. 283.

[11] Süzek, Sarper; İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 499,500.

[12]4857 s. İş Kanunu md 18/IV`de; “İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. ” denilmiştir.

[13]2015/31179 E. , 2016/11764 K. sayılı ve 11.05.2016 tarihli kararı.

[14]2014/12921 E. , 2014/18766 K. sayılı ve 14.10.2014 tarihli kararı. Aynı yönde olmak üzere Yargıtay 9. H.D.`nin 2015/31179 E. , 2016/11764 K. sayılı ve 11.05.2016 tarihli kararına da bakılabilir.

[15]2009/10104 E. , 2009/33620 K. sayılı ve 07.12.2009 tarihli kararı. Aynı yönde olmak üzere Yargıtay 7. H.D.`nin 2014/12921 E. , 2014/18766 K. sayılı ve 14.10.2014 tarihli kararına da bakılabilir. Benzer yönde değerlendirme için Kılıçoğlu, M./Şenocak, K.; İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, İstanbul 2013,s. 285.

[16]Yargıtay 9. H.D.`nin 2007/40991 E. , 2008/17075 K. sayılı ve 23.06.2008 tarihli kararı. Aynı yönde olmak üzere aynı Dairenin 2015/31179 E. , 2016/11764 K. sayılı ve 11.05.2016 tarihli kararına da bakılabilir. Benzer yönde değerlendirme için Kılıçoğlu, M./Şenocak, K.; İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, İstanbul 2013,s. 283.

[17]2015/31179 E. , 2016/11764 K. sayılı ve 11.05.2016 tarihli kararı, aynı yönde olmak üzere Yargıtay 7. H.D.`nin 2014/12921 E. , 2014/18766 K. sayılı ve 14.10.2014 tarihli kararı.

[18]Kılıçoğlu, M./Şenocak, K.; İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, İstanbul 2013,s. 284. Yine aynı yönde bir diğer görüş için bakınız Süzek, Sarper; İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 498.

[19]4857 s. İş Kanunu md. 17.

[20]4857 s. İş Kanunu md. 20.

[21]2007/11925 E. , 2007/29806 K. sayılı ve 08.10.2007 tarihli kararı. Benzer yönde değerlendirme için Süzek, Sarper; İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 498.

[22]Yargıtay 7. H.D.`nin 2014/12921 E. , 2014/18766 K. sayılı ve 14.10.2014 tarihli kararı. Aynı yönde değerlendirme için bakınız Kılıçoğlu, M./Şenocak, K.; İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, İstanbul 2013,s. 285.

[23]4857 s. İş Kanunu md. 18/I(6552 s. Kanunun 2 inci maddesi ile eklenen cümle).

 

 
Toplam blog
: 190
: 1419
Kayıt tarihi
: 26.06.14
 
 

Avukat ..