Mlliyet Milliyet Blog Milliyet Blog
 
Facebook Connect
Blog Kategorileri
 

01 Eylül '14

 
Kategori
Hukuk
 

Bağ-Kur hizmet tespiti

Bağ-Kur hizmet tespiti
 

Zorunlu Bağ-Kur sigortası kapsamında çalışıp, kuruma başvuruda bulunulmadı ise geriye dönük hizmet tespiti istenememektedir.

Örneğin A şahsının 1988 – 2000 yılları arasındazorunlu Bağ-Kur sigortası kapsamında  ticari faaliyette bulunduğunu, vergi kaydını yaptırdığını fakat kuruma   başvuruda bulunmadığını düşünelim. Kuruma bağ-kur sigortalısı olmak için başvuruda bulunmadığı için geçmişe dönük çalışmaları sigortalı hizmet süresinden sayılmamaktadır. Hizmet tespiti davası açıldığında reddedilmektedir. Bu şekilde geçmişteki çalışmaları nedeniyle sigortalı olma hakkından yararlanamamaktadır.  Bu konuda geçmişte ve günümüzde bir çok düzenlemeler yapılmıştır. Öncelikle bu düzenlemeleri tarih sırasına göre belirtelim;

1982 yılında,

“Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler” başlıklı
Ek Geçici Madde 13 - (Ek madde: 14/04/1982 - 2654/13 md.)
1479 sayılı Kanun ve aynı Kanunda değişiklik yapan kanunlara göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte başlar.”

2000 yılında,

“619 sayılı KHK ile getirilen geçici 1. madde (An. Mah. 2000/61 Esas, 2000/34 ile  KHK.nin tamamı iptal edildiğinden bu madde de iptal) 

GEÇİCİ MADDE 1 - 1479 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Ancak, 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20/4/1982 tarihinden bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe , girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin primleri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

2003 yılında,

“4956 sayılı kanun m. 47 ile getirilen geçici 18. Madde 24.07.2003

GEÇİCİ MADDE 18 - Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları,

bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

2008 yılında,

“5510 sayılı Kanun, geçici madde 8 – (değişik madde RGT: 08.05.2008 RG No: 26870 Kanun No: 5754/68) (Kod 1)

Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar.”

Mahkemeler bu düzenlemeler nedeniyle bağ-kur hizmet tespiti davalarının reddine karar vermektedir. Bu düzenlemeler her yönü ile hukuka, Anayasa'ya, hakkaniyete aykırıdır. Şöyle ki;

1. İLGİLİ KANUN MADDESİNİN BİR KISMI YOK SAYILARAK DÜZENLEMELER YAPILMAKTADIR.

Daha önce yürürlükte bulunan 1479 sayılı Kanunda iş yeri açan kişilerin sigortalılık hakkından yararlanabilmek için Bağ-Kur’a 3 ay içinde başvurmaları gerektiği aksi halde kurum tarafından resen tescil yapılacağı belirtilmiştir. Aynı hüküm bugün yürürlükte bulunan 5510 sayılı kanunda  da aynı şeklide belirtilmektedir. Başka bir ifade ile iş yeri sahibi sigortalılık hakkından yararlanmak için başvuruda bulunmaz ise kurumca resen tescil yapılması gerekmektedir.

Fakat nasıl oluyorsa bu kanun maddesinin sadece iş yeri sahibinin başvurusunu öngören kısmı var, kurumun resen tescilini öngören kısmı yokmuş gibi, ara ara geçici maddeler düzenlenmektedir. Bu maddeler ile 3 ay içinde başvurmayan İş yeri sahibinin sigortalılık hakkı ortadan kalkmış gibi başvuru için kısıtlı süreler getirilmekte, bu sürelerde başvuranlar için de çalışmalarının tamamı değil, belli dönemler arasındaki çalışmaları dikkate alınmaktadır. 

Her şeyden önce 3 aylık başvuru süresi, zamaşımı ya da hak düşürücü   süre değildir, kanun metnine ya da mevzuatın bütününe bakıldığında, 3 ay içinde başvurmayanların daha sonra başvuramayacakları konusunda herhangi bir düzenleme, bu anlama gelen herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Aksine belirttiğimiz gibi bu süre içerisinde başvurmayanlar için kurumun resen tescil yapması gerekmektedir. 3 aylık süre hak düşürücü   süre olmadığından sigortalılık hakkı için her zaman başvurulabileceği ilgili maddeden açıkça anlaşılmaktadır.

Kurum geçmiş dönemlerde yükümlülüğünü hiç yerine getirmemiş, resen tescil işlemi yapmamıştır. Her nasılsa kurumun bu ihmali davranışı hiç görülmemiş, hukuk kurallarını uygulamadığı göz önüne alınmamış, bu düzenleme hiç yokmuş gibi  vatandaşın hakkının sona erdiği düşünülmüş ve bu doğrultuda yukarıda belirttiğimiz düzenlemeler yapılmış ve içtihatlar oluşturulmuştur.  

2. AYNI ÇALIŞMAYA İLİŞKİN YÜKÜMLÜLÜKLER SONA ERMEZ İKEN, HAKLAR SONA ERMEKTEDİR.

Vatandaş fiilen çalıştığı dönemlere ilişkin hem vergi yükümlülüğü hem de sigortalılık hakkını elde etmektedir. Fakat yükümlülük olan vergi borcu zamanaşımına uğramamakta, ortadan kalkmamaktadır. Yıllarda geçse vergi borcu devam etmektedir. Fakat sigortalı olma hakkı ortadan kalkmaktadır. 

Bu şekilde aynı çalışmaya ilişkin borç devam ederken, hak ortadan kaldırılmaktadır. Bu durumun anayasa'ya, hakkaniyete uygun bir yönünün olmadığı açıkça ortadadır.  

3. KURUMUN İHMALİ DAVRANIŞLARININ HAK KAYBINA YOL AÇAMAYACAĞI

1479 sayılı kanunda, kimse sigortalı olma hak ve yükümlüğünden vazgeçemez demekte ve yine bu kişilerin 3 ay içinde sigortaya başvurmak zorunda oldukları başvurmadıkları takdirde resen kayıt ve tescillerinin yapılacağı belirtilmektedir. Başka bir ifade ile kendiliğinden sigortalı olacakları belirtilmektedir. Şu anda yürürlükte olan 5510 sayılı kanunda da aynı şekilde başvurmayanlar için vergi kaydına bakılarak resen kayıt yapılmaktadır. 5510 S.Y.dan sonra bağ-kur sigortası kapsamında faaliyette bulunanlar sigorta girişi yaptırmasalar bile resen kayıtları yapılmakta, ödemedikleri takdirde icra takibi ile karşılaşmaktadırlar. Başka bir deyişle ilgili yasa maddesi 5510 S.Y.nın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. 

Baktığımızda zorunlu sigortalılığın ya da başka bir deyişle zorunlu tescilin mevzuatta her zaman düzenlendiği ortadadır. Fakat mevzuatın uygulaması son yıllarda olmuştur. 01.10.2008 tarihinden önce de 1479 sayılı Kanun gereği resen tescil olmasına rağmen kurum görevini ihmal etmiş, uygulamamıştır. Kurumun aynı hükmü bugün uygulayıp geçmişte uygulamaması ve bu nedenle ilgili kişilerin bugün hak sahibi olup, geçmişte olamaması kurumdan kaynaklanan bir hata ve çelişkidir.

4. YASAL BOŞLUĞUN OLMADIĞI, OLSA DAHİ LEHE YORUMLANMASI GEREKTİĞİ

1479 sayılı yasada 506 sayılı yasanın 79. maddesine koşut düzenleme olmaması nedeniyle yasal boşluk olduğu düşünülmekte ve bu boşluk aleyhe yorumlanarak sigortalılık hakkının ortadan kalktığı sonucuna varılmaktadır. Hakkın ortadan kalktığı düşünüldüğü için de ara ara yukarıda belirttiğimiz düzenlemeler yapılmaktadır. 

Her şeyden önce yasal bir boşluk bulunmamaktadır. İş yeri sahibinin 3 ay içinde başvurmaması halinde kurumca resen tescil yapılması gerekmektedir. Hatta resen tescil yapılmasa dahi 3 aylık süre zamanaşımı ya da hak düşürücü  süre olmadığından iş yeri sahibinin süre ile sınırlı olmadan her zaman geçmişe dönük olarak başvurma hakkı olduğu ve bu nedenle mevzuatta başka bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmadığı kanaatindeyiz.

Ayrıca kanunda boşluk olduğu düşünülse bile aleyhe yorumlamak yerine, M.K. m.1. ve 2. maddeleri ile Anayasa’nın ilgili maddeleri gereği lehe yorumlanmasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz. 

Sosyal Sigortalar Kanunu gereği geriye dönük sigortalılık kabul edilmekte iken Bağ-Kur kanununda böyle bir düzenleme olmadığı için geriye dönük sigortalılığın kabul edilmeyeceği, aynı nitelikte iş yapmasına ve aynı durumda bulunmasına rağmen her ne şekilde olursa olsun sigortalılık kaydı olanların zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak kabul edileceği şeklinde ki bu düşünce tarzı kabul edilemez. Bu şekildeki uygulamalar ve çelişik kararlar ile T.C. Anayasasının m.10’da öngörülen “ Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” ihlal edilmiş olmaktadır.

Ayrıca, zorunlu sigortalı şartına sahip olduğu halde, sigorta kaydı olmadığı için, Bağ-Kur tarafından geriye dönük sigortalılığın kabul edilmemesi, MK m.2’deki hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. MK m.2 gereği de sigortalılığın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Zira MK m.2’deki hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde   hüküm verme imkanını sağlamaktır. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı olduğu hallerde MK m. 2 hükmünün amacı zaruretten doğan  bir imkan sağlamaktır. Uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda M.K. m.2 uygulanarak haksızlık giderilebilmektedir. 

Kaldı ki, MK m.1. ve genel hukuk kuralları gereği de kanunda boşluk bulunan durumlarda, bu boşluk hakim tarafından doldurulmalıdır. MK m.1 gereği Bağ-Kur kanununda geriye dönük sigortalılık hususunda hüküm bulunmadığından bu boşluk 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundaki sigortalılığın tespitine ilişkin hükümler ve genel hukuk kuralları dikkate alınarak doldurulmalıdır.

5. SOSYAL GÜVENLİĞİN İNSAN HAKKI OLDUĞU

Sosyal Güvenlik Kurumlarının görevi Sosyal Sigorta Kanunları çerçevesinde kapsama aldıkları kişileri koruma garantisini sağlamaktır. Sigorta hukukunda amaç yüksek standartta sosyal güvenlik sağlayan bir sistemin oluşturulmasıdır. Yasanın aradığı koşulları yerine getiren kişinin ona uygun hakkını alması zorunludur. Aksinin düşünülmesi Anayasa’nın 60. Maddesinde sosyal güvenliğin bir insan hakkı olduğu ilkesine ters düşer.

6. SONUÇ

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Sosyal Hukuk Devleti ilkesi gereği, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına uyması ve çalışan kişilere yardımcı olması gerekmektedir.

“Anayasa’nın “sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu; Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alacağı ve teşkilâtını kuracağı öngörülmüştür.

Anayasa'nın diğer maddelerinde, eşitlik ilkesine uyulacağı, temel hak ve özgürlüklerin devlet tarafından korunacağı, hakkın sağlanabilmesi, toplumun huzuru için gerekli her türlü önlenmelerin alınacağı belirtilmektedir.

Yukarıda açıkladığımız üzere mevcut düzenleme ile hak korunmak yerine ortadan kaldırılmakta, hukuk kurallarına aykırı hukuk kuralları oluşturulmakta, hak sahiplerinin inancı, güven duyguları zedelenmektedir. 29.08.2014

Av. Mukaddes Kaya

 
Toplam blog
: 2
: 2911
Kayıt tarihi
: 30.08.14
 
 

1975 Giresun doğumluyum. 1999 yılında Ankara Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun oldum. Halen ..