Mlliyet Milliyet Blog Milliyet Blog
 
Facebook Connect
Blog Kategorileri
 

18 Ekim '12

 
Kategori
İnsan Kaynakları
Okunma Sayısı
5847
 

Borçlar Kanunu ve İş Kanunu ilişkisi

Borçlar Kanunu ve İş Kanunu ilişkisi
 

Yasalar yeni düzenlemeler gerektirmektedir.


Türk Borçlar Kanunu ihtiva ettiği yeni hükümlerle İş Kanununa etki edecek duruma gelmiştir, peki bu durumda iş kanunu nasıl bir esneklik kazanmış olacak ve ne zaman borçlar kanununa müracaat edilecektir veya bir görüşe göre borçlar kanununa hiç itibar edilmeyecek midir?

Bu yeni düzenleme için, “ihtilafları çözecek yargıdır iş kanunu alanı için borçlar kanuna bakılmaz” diyen uzman ve yazarlardan, “borçlar kanunu hükümleri özel kanun olan iş kanunu ile belirlenmemiş tüm alanları kapsar” diyenlere kadar geniş bir yelpaze oluşturmuştur.

650 maddeden oluşan borçlar kanunu pek çok madde ile çalışan hakları ve sorumluluklarına yenilikler getirmiş ve bunların bir kısmı İş Kanunu hükümleriyle çelişir olmuştur. Bunların önemlilerini kısa açıklamalar ile sıralayalım:

İşçi Borcu

  1. Teslim ve hesap verme borcu:işçiye yüklenen özen ve sadakat borcu yanında getirilen yeni borç ile işçi 3. kişilerden aldığı her şeyi (mal, para, evrak vs.) derhal işverene teslim etmek zorundadır. (397/1-2)

Bu durumda işçi tahsil ettiği parayı imkan varken bankaya yatırmak veya işverene teslim etmek yerine cebinde taşıyıp evine götürse ertesi gün işe geldiğinde bu yasal düzenleme gereği hesap vermek durumunda kalacak ve disiplin cezası alabilecektir.

  1. Fazla çalışma borcu:işte gelişen çalışma zorunluluğu durumunda işçi rızası aranmadan fazla mesai yapılabilecektir. İşçinin yapabilecek durumda bulunması gereklidir. Hastalık, eş ve çocukları için bir ihtiyacın görülmesi vs. (398/1)
  2. İşçi işverene verdiği her türlü zarardan sorumludur:Mesleğini yapan işçi, işini yaparken bir kusuruyla işçiye verdiği küçük büyük tüm zarardan sorumludur. Ancak verilen iş eğitim gerektiriyor ise bu eğitimi almış olması ve kendi görevini yapıyor olması gerekmektedir. (400)
  3. Düzenleme ve talimatlara uyma borcu: işyerinde yapılan genel düzenlemeler tüm işçileri bağlamaktadır. Hatta, yönetmelik, sözleşme, talimatlarla işçilere bildirilen her kural uyulması zorunlu hususlardır. Bu bilgiler işçilerin ulaşabileceği şekilde yayınlanmasıyla yürürlüğe girer. İşçilere tek tek imza karşılığı dağıtılmasına gerek yoktur. İş yeri kurallarını bilme ve talimatlara uyma bir borç olmuştur. (315)
  4. Fesih:Belirli süreli sözleşmeyi bozan işçi için aylık ücretin ¼ ü kadar ceza ödeme yükümü getirilmiştir. (439)
  5. İşveren Borcu:
  6. İkramiye: İş sözleşmesi ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermiş ise ikramiyenin işçinin çalıştığı süreye yansıyan bölümü kısmi oran üzerinden ödenir. (405/2)

İkramiyenin ayrılan personele kısmi ödenmesi; eğer 2 ay tek maaş 3. ay 1,5 maaş ödeniyor ise 90 günü tamamlayan işçi için yarım maaş ikramiye verilmesi söz konusu demektir. 1 Nisan’da ikramiyeyi alıp 20 Nisan günü ayrılan işçi (çalışılan gün 20 / 90= 0,222 * yarım maaş= ikramiye daha alarak ayrılması sağlanacaktır.

Bir diğer kural ise, ikramiye hakkı işverenin taahhüdü gerçekleşince doğar. Yani işveren şirketimizde bir yılını dolduranlara ondan sonraki her 3. ayda yarım maaş kadar ikramiye verilmesi taahhüdünde bulunmuş ise bu sürenin dolmasından önce ikramiye borcundan bahsedilemez, ilk ikramiyeden sonra ayrılan işçi ise yukarıdaki formül ile kısmi olarak alır.

  1. Avans:İşçiye zorunlu halinin ortaya çıkmasında hizmetiyle orantılı avans verilir. (406) Verilecek avans o ay çalıştığı süreyle ilişkili olduğundan ayın 10 unda isteyene 10 günlük 20 sinde isteyene 20 günlük ücretinin avans olarak verilmesi zorunluluk olmuştur. Çalışma hayatını talimatlarla düzenleme yetkisi bulunan iş verenin, “avanslar her ayın 15 inden itibaren ödenir” gibi bir kural getirmesi yasaya aykırı bulunamaz. 
  2. Çalışmayan işçiye ücret ödenmesi: İşçi; hastalık, askerlik veya kanundan doğan (zorunlu hallerde) nedenle hizmet süresine oranla kısa bir süre çalışmamış ise çalışılmayan bu süreler için ücreti ödenir. (409)

Bu yasal düzenleme iş kanununa uyarlanacak mı tam net olmamakla beraber, hastalıklarda SGK tarafından ödenmeyen 2 güne kadar ki iş göremezlik parasının istirahat sonunda işveren tarafından ödenmesi manasına gelmektedir. Ancak kısa süre tabiri neyi ifade etmektedir açıklanmamıştır. Bu durumda deprem, yangın, tutukluluk gibi hallerde 1 hafta süreyle işe gelemeyen işçiye de ücreti ödenir gibi anlam çıkarılır ise, İş Kanunu 32. Md. temeli olan ücret şekline aykırılık olacaktır. “… ücret bir kimseye bir iş karşılığında …” zira ödenen bu para bir iş karşılığında ücret kuralını sarsmış iş kanununda yer almayan bir nedenle hizmet üretmeyen işçiye ücret ödenmesi manasına gelecektir. Bu düzenlemenin 4857 sayılı yasaya bağlı çalışanlara uygulanmasının yersiz olduğu görüşündeyim.  

  1. Yıllık izin: İşçi bir aydan fazla çalışamaz durumda olursa her ay için 1 gün yıllık izinden düşülür. Doğum izninde 3 ay muaftır. (422-423)

İş Kanunu 53-56 md. yıllık izinleri düzenlediği için bu husus 4857 ye tabi çalışanlar için dikkate alınmaması gerektiği kanaati hakimdir. Zira Yıllık İzin Yönetmeliğinde (md 4) yıllık izin süresinden sayılan ve sayılmayan haller belirlenmiş olup bu hallerin dışında bir iş görememe durumu olduğunda izne hak ediş tarihi ileri tarihe ötelenmektedir. Bu yaptırım yasal düzenleme iken borçlar kanunu ile 1 ay çalışmayan için 1 günlük izin hakkından indirim müeyyidesinin uygulanması iş kanunu temel kuralına aykırı olacaktır.

Daha önce İş K. 55. Md gereğince ücretsiz izin, devamsızlık vs. halleriyle iş göremeyen işçinin izin hak ediş tarihi çalışmadığı bu süreler kadar ilerletildiği gibi bundan sonra da aynı şekilde kullanılacak izin gününden indirmeden izne başlama tarihi ertelenmelidir.

  1. Giderin karşılanması, (Harcırah):Borçlar Kanunu, işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı taktirde geçimi için zorunlu harcamaları da ödemekle yükümlü tutmuştur. “İşveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür.”(414)

Bu düzenleme İş Kanunun da bulunmadığı için işçiyi normal çalışma yeri dışında işe gönderen işveren ona yeme-içme-barınma için ücret ödemek durumunda olacaktır. Kurulu bir şantiye veya bu imkanların sağlandığı durumlarda (kalacak otel ve yemek gibi) ayrıca bir ödeme söz konusu olmayacak ancak işçinin o işin yerine getirilmesi için bu tür masraflara girmesi zorunlu olduğunda (kendi evinin dışında kalmak durumu) elbette bu masraflar makul ölçüde işveren tarafından karşılanacaktır ve buna muhalif bir madde konulması bile işverenin zorunlu harcamaları karşılama borcunu düşürmeyecektir.

  1. İşçinin motorlu aracını kullanma: Borçlar Kanunu bir hususu daha genişletmiş bulunmaktadır, işçi işin yapılmasında kendi motorlu aracını kullanıyor ise, işte kullandığı sürelerle orantılı olarak araç vergilerini, sigortasını ve yıpranmaya ait amortisman karşılığını işveren karşılamak durumundadır. (415)

Bu husus açıklamaya izah duyulan bir yenilik olmakla beraber şirketler ister araç, ister motosiklet olmak üzere çalışanların şoförlüklerinden istifade ederken araçlarına ait yakıt ve belirli bir kira ödemektedirler. Bunun belirli kurala bağlanması ve ödenen vergi, sigorta, amortisman karşılığı ile yakıt masrafının ödenmekte olan kira bedeli içinde bulunuyor olmasının bir mahzuru olmasa gerektir, ayrıca bu ödememin ücret sayılmaması hususu da açıklık bekleyen önemli bir konudur. Zira kendisine ödenen ücret ile aracına ödenen kira bedeli vergisel açıdan farklılık arz etmekte ve birisi gelir olurken diğerinin büyük çoğunluğu masraflara gitmektedir.

  1. Belirli süreli sözleşmeyisüre sona ermeden sonlandıran işveren sözleşme bitimine kalan süreye ait ücreti ödemekle beraber 6 aylık ücreti kadar ceza ödeme durumuyla karşı karşıyadır. (438)

Bu kural ile iş kanunu hükümleri yine çatışmaktadır. Zira iş kanunu ve yargı kararlarında bu durumda işçiye 1 yılı doldurmuş ise kıdem tazminatı ödeme ve kalan süreye ait ücreti borç olarak yüklemekteydi. Bunlarla beraber 6 aylık ücret kadar ceza ödenmesi bir proje görevi üstlenen işçinin işten kovulmak için yeterli gerekçe üreteceği kanaatindeyim.

  1. Sözleşmenin devri: Borçlar kanunu işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle hizmet sözleşmesinin devrini tüm maddi haklarıyla yeni işverene geçmesini kabul etmiştir. “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.”(429)

Bu yasal düzenleme işçinin tüm haklarının korunması için hazırlanmış olmakla beraber işçinin diğer işverenden alacağı Kıdem Tazminatı hakkını nasıl koruyacaktır açıklanmamıştır. Zira kıdem tazminatı hakkı İş Kanununda 7 temel esasa dayandırılmaktadır. İşçinin sözleşme devri veya başkaca bir anlaşma ile tazminat hakkını yeni işverenden istemesi mümkün görünmemektedir.

  1. Rekabet yasağı: Borçlar kanunun önemli bir açıklaması olarak kabul ettiğim ve iş kanununda yer almayan işçinin sırlarını öğrendiği işverenle rekabete girmemesi husus sözleşmelerde bir özel madde olmaktan çıkmış işveren haklarının korunmasında bir konun hükmü olmuştur. Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir”(444)

 

GÖRÜŞ:

Ben bu makalede özellikle “sözleşme devri” maddesinde tüm hakların devri içine “kıdem tazminatı” devrinin giremeyeceği kanaatindeyim. Bu hususu küçük bir örnekle açıklayalım.

Örnek: A şirketinde 5 yıl çalışan Ali, B şirketine “Hizmet Devir Sözleşmesi” (TBK 429) ile geçiyor.

  1. A şirketi Ali’nin çıkış işlemini “devir sözleşmesi nedeniyle işten ayrılma” diye düzenledi. İŞ KURUMU’na bildirimini “DİĞER” seçeneğini işaretleyerek yaptı. 3000 TL. net ücret alan işçisine kıdem ve ihbar tazminatı ödemeksizin işten çıkışını tamamladı ve ardından özlük dosyasını arşive kaldırdı.
  2. B şirketi aynı ücreti ve aynı sosyal hakları kabul etti. Örnek: 3000 TL. net ücret, şirket aracı, bireysel emeklilik, yılda 2 ikramiye, sağlık sigortası vs. maddeleri bulunan “Devir Sözleşmesi” imzalandı. Yeni şirketi giriş işlemleri için ayrıca şirketin standart “iş sözleşmesi” imzalattı ve ekine de “devir sözleşmesi”ni koydu, diğer özlük dosyası belgelerini de hazırlatıp SGK ya giriş bildirgesini verdi. Ali artık B şirketinin çalışanıdır.

 

  1. 8 ay sonra işçi haklı nedenle (sağlık sigortası yapılmadığı için) istifa etti.
  2. Fazla mesailer hesaplanarak zamanında ve aylık ücret ödemesiyle aynı bordro içinde ödenmiş ve gösterilmiştir.
  3. Bayram mesaileri hesaplanarak zamanında ve ilgili ayın ücretiyle aynı bordro içinde ödenmiş ve gösterilmiştir.
  4. Bu şirketteki çalışması 1 yılını doldurmadığı için “yıllık ücretli izin” hakkı olmayıp kullandırılmamış ve izin ücreti olarak ödenmeyecektir.
  5. İstifa ile ayrıldığından ihbar tazminatı ödenememiştir.
  6. Kıdem tazminatı 1 yılını doldurmadığı için hesaplanmamış ve ödenmemiştir.!!! Neden?

Çünkü: İşçinin önceki A şirketinde çalıştığı 5 yıllık kıdemi yeni çalıştığı B şirketine kıdem yılı olarak yansıtılmalıdır ki, B şirketinde çalıştığı 8 aylık süre ile beraber kıdem tazminatını ödeye bilsin.

Ancak İş Kanunu 1475/14’e baktığımızda kıdem tazminatı doğabilmesi için şu unsurların birleşmesi gerekiyor:

  • İşçi olmak,
  • İşveren emrinde en az bir yıl çalışmış olmak,
  • İş akdinin aşağıdaki hallerden biri nedeniyle sona ermiş olması,

Bu haller 7 şart halinde sıralanmıştır:

  • Emeklilik,
  • Askerlik,
  • Bayan işçinin evlendikten sonra 1 yıl içinde ayrılması,
  • İşçinin haklı nedenle feshi (24)
  • İşverenin feshi (25/2 hariç)
  • Yaşı beklemek, (Hizmet yılı ve prim günü tam olmakla beraber emeklilik için yaşı bekliyor olması)

Bu 7 gerek şart dışında tazminata hükmetmek mümkün görülmemektedir. Yani yasanın 14. maddesine bakınca “devir sözleşmesi” ile işe aldığımız ve 8 ay sonra ayrılan işçimize Kıdem Tazminatı adı altında ve 5 yıl 8 ay üzerinden x 3033.98 TL. çarpımından oluşan = 16.838 TL. miktarı vergi ve SGK ödemeden çalışana menfaat olarak vermek gerekecektir. Bu tutarı sadece 101 TL. damga vergisiyle ödemek devlet için vergi ziya-ı sayılabilecektir.

 “İkale sözleşmesi” ile fesih gerçekleştiğinde işçiye kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılamadığına göre, zira yasa 7 şart içinde “ikale” veya “anlaşmalı fesih” ile de kıdem tazminatı ödene bileceğini  zikretmemiştir. Kaldı ki, tazminatlı fesih 1475 sayılı yasanın 13. maddesinde yer almakta iken 4857 sayılı yasadan çıkarılmıştır.) Tazminat şartları arasında bulunmayan “devir sözleşmesi” ile işe alınan işçiye işten ayrılırken kıdem tazminatı şeklinde bir ödeme yapılması yeni işveren için vergileri ödenmemiş bir gider oluşturacaktır. Bu durumu karı yüksek şirketlere emekliliği yaklaşan çalışanları kaydırma gibi bir kapı bile açmış olacaktır.

Bu hususta ikinci iş kanunu olarak bilinen Basın İş Kanunu farklı bir düzenleme yapmıştır.

 

Basın iş kanununda kıdem tazminatı ayrı hükümlere bağlanmıştır. Bunlar: 5953 sayılı yasanın 6. maddesinde şu şekildedir:

  • Meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır.
  • Kıdem hakkı gazetecinin mesleke ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanır.
  • Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır.
  • Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanır. Ancak, buna aykırı olarak işverenle gazeteci arasında yapılacak mukavele muteberdir.
  • … gazeteciye feshi ihbar edilen mukavelenin taallük ettiği her hizmet yılı veya küsuru için, son aylığı esas ittihaz olunmak suretiyle her yıl için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir.

Basın iş kanununa bağlı çalışan gazetecilere özel hükümler ihtiva eden bu yasal düzenleme iş kanununa teşmil edilemez. Zira basın iş kanunu daha özel bir kanun olup iş kanunu genel kanun olmaktadır. Bu durumda gazetecinin kıdem tazminatı alması için 5 yıl o meslekte çalışmış olması gerekiyor, birçok gazete değiştirmiş olsa bile son çalıştığı yerden ayrılırken tüm hizmetleri için tazminat talebinde bulunabiliyor[1] (hatta daha önce çalışmış olduğu basın şirketlerinden tazminatını almış olsa dahi tekrar alabiliyor) ve kıdem tazminatında tavan uygulanmıyor[2], son ücreti esas olmak ve her yıl için bir maaş tutarıyla çarpılmak üzere alıyor.

Önceki işyerinden kıdem tazminatı alsın veya almasın yasa gazeteciye sözleşmeye koymak şartıyla tüm basın hayatı için kıdem tazminatı isteyebileceğini düzenlemiş ve basın iş kanununda şirket değiştirmek kıdem tazminatı borcunu başka şirkete devretmeyi veya aynı dönem için iki şirketten de mükerrer kıdem tazminatı almayı mümkün kılmıştır.

Bu hak iş kanununa tabi çalışanlara teşmil edilebilir mi? Hayır.

 

  1. İşçi 8 ay sonra kuruma uyum sağlayamadığı için işi bıraktığında. Bu durumda haklı neden olmadan istifa eden işçi 5 yıl 8 ay üzerinden hesaplanan ihbar süresi kadar mı çalışmak zorunda kalacaktır? Şirkette 8 ay çalışan işçi 8 hafta ihbar süresi olarak çalıştırılabilir mi? Önceki işyerinden alması gereken 5 yıllık kıdem tazminatını yakmış mı olacaktır?
  2. İşveren işçiyi 5. ay içinde işten çıkarmak istese şirketinde 6 ayı doldurmayan işçiyi gerekçe göstermeden işten çıkarabilir mi? Önceki işyerine ait 5 yıllık kıdeme ait tazminat ödenecek midir?

Özetle: Borçlar ve Ticaret Kanunu, İş Kanununun konusu olan Kıdem Tazminatı hususunda bir yenilik, hüküm ve genişletme yapmamıştır. O halde kıdem tazminatı ödeme borcu şirketler arasında devredilemez.

Bir taahhüde karşılık yapılan ödemeye kıdem tazminatı demek onu vergi kapsamı dışında bir ödeme yapmaya yeter mi? Kıdem tazminatını düzenleyen yasada “devir sözleşmesi” diye bir madde ilave edilmeden böyle bir sözleşmeyle devralınan işçiye kıdem tazminatı adıyla bir menfaat sağlanabilir mi?

 

Muammer MURAT

İnsan Kaynakları Yönetim Danışmanı



[1]Tuncay, A. C., Basında İlişkiler, s.93;    Şakar, M., Gazeteci,s.497

[2]Tuncay, A.C., Basında İlişkiler, s.92-93;  Akyiğit, E., Kıdem, s.893

Önerilerine Ekle Beğendiğiniz blogları önerin, herkes okusun.

 
Tıklayın, siz de blog yazarı olun! Aklınızdan geçenleri paylaşın!
Facebook hesabınızla yorum yapın, daha çabuk onaylansın!
Toplam blog
: 163
Toplam yorum
: 140
Toplam mesaj
: 62
Ort. okunma sayısı
: 4453
Kayıt tarihi
: 03.09.07
 
 

1965 yılında Erzincan'da doğdu, İzmir'de yüksek eğitim alıp, devlet memuru oldu. 5 yıl süreyle bi..

 
 
Yazarı paylaş
  • Tümünü göster