Doktorların yasal sorumluluğu

Medya hekimlerin yeteneği, bilgisi, davranışı ve hastaya yaklaşımını sorgulayan olumsuz tutumu nedeni ile hastaları hekimlere karşı dava açmaya teşvik etmektedir.

Ne yazık ki bazı hekimler kendilerini ilgilendiren yasa, tüzük ve yönetmeliklerin adını bile duymadan, yetki ve sorumluluklarının sınırlarını bilmeden görev yapmaktadırlar.

Hekimin sorumluluğunu dört ana başlık halinde inceleyebiliriz.

· Hekimlik mesleğinin gerektirdiği, gerek topluma gerekse de hekim camiası içerisinde uyulması gereken kuralları içeren kanun ve tüzüklere karşı mesleki sorumluluk;

· Devletin kurduğu sağlık müeseselerinde cerrahın çalışması durumunda, sağlık hizmetlerinin gerektiği gibi yerine getirilmesinden dolayı idari sorumluluk;

· Sorumlu bir şahıs olarak cerrahın, müsbet veya menfi bir hareketi ile ceza kanunundaki tarife uygun ve hukuka aykırı fiili söz konusu olduğunda cezai sorumluluğu;

· Hukuka aykırı bir davranışla hastasına vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü de hukuki (tazminat) sorumluluğu.

Bugüne kadar, hekimlik mesleğinin yürütülmesi ve hekimin mesleki kuruluşlar ve hastaları ile ilişkilerini düzenleyen kurallar, kanun ve yönetmelikleri hepimiz bilmekteyiz.

Bunları...

· 'Türk Tabipler Birliği Kanunu'

· 'Tababet ve Şuabatı San'atları İcrasına Dair Kanun'

· 'Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'

· 'Umumi Hıfzısıhha Kanunu'

· 'Adli Tıp Kurumu Kanunu'

· 'Tababeti Adliye Kanunu'

· 'Yataklı Tedavi Kurumlar Yönetmeliği'

· 'Hasta hakları yönetmeliği'

...olarak sıralıyabiliriz.

Ceza ve hukuk (tazminat) kanunları hakkında ise başımıza böyle bir durum geldiği zaman deneyim kazanmaktayız.

Yasalarda hekimlerin hangi eylemlerinin hukuka aykırı olduğu ve suç oluşturduğu belirlenmemiştir. Doktorların hem hukuki (tazmin) hemde cezai sorumluluklarında, özel düzenlemeler yerine, genel hukuki kurallara dayanılması yolu tercih edilmektedir.

Bunları...

Türk Ceza Kanunu
İrtikap suçları (TCK 209 - 210)

Görevi savsama (TCK 230)

Görevi kötüye kullanma (TCK 240)

Kasten adam öldürme (TCK 448)

Kasten müessir fiil (TCK 465)

Taksirli eylemlerden doğan adam öldürme (TCK 455)

Taksirli eylemlerden doğan adam yaralama (TCK 459)

Kaçınma ve kasti suçlar (TCK448 - 456)

Kaçınma ve taksirli suçlar (TCK 455 - 459)

Borçlar Kanunu

...olarak sıralıyabiliriz.

Cerrahların kendileri ile ilgili hukuki yaptırımları bilmemeleri onları sorumluluktan kurtarmamaktadır.

"Türk ceza kanununun 44.maddesine göre kanunu bilmemek mazeret değildir."

Yüksek sağlık şurasına 1995 - 2000 yılları arasında giden 1077 dosya incelendiği zaman % 50.13 (540) sini cerrahi branştaki vakaların oluşturduğunu görmekteyiz.

1995
1996
1997
1998
1999
2000
Toplam
%

Kadın Doğum
16
60
26
62
11
41
216
20, 05

Genel Cerrahi
19
36
17
34
18
21
145
13, 46

Dahiliye
10
31
4
20
11
13
89
8, 26

Ortopedi
4
29
17
25
12
19
106
9, 84

Çocuk Hast.
10
10
6
7
9
13
55
5, 11

Anestezi
4
3
2
10
3
10
32
2, 98

Nöroloji
2
6
1
8
1
10
28
2, 60

KBB
2
4
1
3
2
6
18
1, 67

Üroloji
3
4
2
1
3
4
17
1, 58

Enfeksiyon Hast.
5
9
-
6
1
2
23
2, 13

Diğer
19
49
48
124
35
36
311
28, 88

Toplam
98
252
128
302
111
186
1077
100

Tüm vakalar içerisinde %13.4 ini, cerrahi vakalarında % 28.85 ini Genel cerrahi uzmanlarını içeren şikayet dosyalarının oluşturduğunu görmekteyiz.

Genel Cerrahi
Kadın Doğum
Ortopedi
Göz
KBB
Üroloji
Toplam

145
216
89
55
18
17
540

Cerrah - Hasta ilişkisinin hukuki boyutu

Hukuki sorumluluğumuzu detaylandırmadan önce hekim (cerrah) ile hasta arasındaki hukuki ilişkiyi çok iyi değerlendirmemiz lazımdır. Bir tıbbi müdahaleyi hukuki hale getiren hastanın rızasıdır. Ancak hukukun aradığı şartları taşıyan bir hasta rızası, tıbbi bir girişimi meşru kılar.

Hekim ile hasta arasında rızaya dayanan bir ilişki olduğuna göre, sorumluluğun sözleşmeye dayanması şarttır. Hukukta bir çok sözleşme örnekleri vardır (Bunlara örnek olarak vekalet sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, istisna sözleşmesi v.b. verilebilir). Ancak biraz önce sözettiğimiz gibi hekim-hasta ilişkisini belirleyen özel hukuk kuralları olmadığı için, hukuk kuralları içerisinde en uygun sözleşme şeklinin vekalet sözleşmesi olduğu kabul edilmektedir.

Vekalet öyle bir sözleşmedir ki ; Vekile (cerrah), müvekkilinin (hastasının) çıkarına ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, bir zaman kaybına tabii olmaksızın ve nisbeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucun elde edilmesi rizikosu ona ait olmak üzere yükler.

Buna göre vekalet sözleşmesi için gerekli unsurlar şunlardır;

· Sözleşmenin konusunu 'bir iş görmenin teşkil etmesidir'; Hekim hastası ile arasındaki sözleşme gereği hastanın tedavi edilmesini (ameliyatla yada ilaçla), yani maddi bir fiilin yapılmasını üstlenmektedir ki bu Borçlar kanunun 386.maddesi anlamında 'iş görmedir'.

· 'İşin Muvekkil (hasta) çıkarına ve iradesine uygun yapılması' Doktorun gördüğü iş (teşhis, tedavi, ameliyat), hastası olan kişinin çıkarına ve onun iradesine uygun olarak yapılmalıdır.

· 'İş görmenin zaman kaydına bağlı olmaması' vekalet sözleşmesi ile hekim sadece hastanın iyileşmesi, şifa bulması için gerekli tıbbi mudahaleleri yapmayı üstlenmiştir. Dolayısıyla hekim şözleşmenin ifası sırasında her hangi bir süreyle bağlı değildir. Zaten söz konusu tıbbi müdahelelerinde ne kadar süreceğini önceden kestirmek söz konusu değildir.

· 'Sonucun elde edilememe rizikosunun bulunmaması' Hekimle hasta arasındaki sözleşmede hekim hiçbir zaman sonucu , yani hastanın iyileşmesini garanti etmemektedir. Bu nedenle tıbbi yada cerrahi tedavi de hekimin kusuru olmaksızın başarılı olmama rizikosu hekime ait değildir. Ancak güzelleştirme ameliyatları gibi özel durumlar bu sözleşmenin dışında kalır.Çünki burada hekim neticeyi taahhüt etmektedir.

· 'Ücret' ödenmesi Borçlar kanunun 386/III maddesine göre vekalet sözleşmesinin zorunlu unsurlarından değildir. Muayenehanede asılan, muayene ve tedavi ücretleri; ücretin ilanı niteliğinde olup, hasta hekime başvurmakla bu ücreti kabul etmiş olur. Eğer sözleşmede ücret şart edilmemiş ise borçlar kanunun aynı maddesine göre vekil (hekim) adet varsa ücrete hak kazanır. Türk Hukuk kanununda da hekimlerin ücret almaları adetten olup, aksi kararlaştırılabilir. Ve bunu ispati iddia edene yani hastaya düşer.

· 'Tarafların her zaman sözleşmeden vazgeçebilmeleri' Borçlar kanunun 396. Maddesine göre, vekaletten azil ve istifa her zaman mümkündür. Tıbbi Deontoloji nizamnamesinin 19.maddesi; sözleşmeden istifayı yani tedaviyi bırakmayı hizmetin önemi ile orantılı olarak haklı bir takım şartlara bağlamıştır. Buna göre genel ahlak kurallarına aykırı şekilde hastayı terk; doğuracağı sonuçla hekimi, ağır hukuki ve cezai sonuçlarla karşı karşıya bırakacaktır.

HEKİMİN SÖZLEŞME YAPABİLMEK İÇİN GEREKLİ OLAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Hasta ile hekim arasında bir sözleşmenin olabilmesi için hekimin bazı yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülükler; hastanın aydınlatılması, rızasının alınması, teşhis konulması, tedavi metodunun seçilmesi ve tedavinin uygulanması şeklindedir.

Hastanın aydınlatılması:

Hekimin tıbbi müdahalesinin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran rızanın hukuken geçerli olabilmesi için, tıbbi mudahaleye rıza gösteren hastanın hekim tarafından aydınlatılması ve böylece hastanın yapılacak tıbbi müdahalenin tehlikesi ve sonuçları hakkında kapsamlı olarak bilgi sahibi olması gerekir. Bu nedenle, hekimin tıbbi müdahale için rızasını almadan önce hastayı aydınlatması, tıbbi olduğu kadar hukuki bir ödevdir.

Cerrah hastasını şu konularda aydınlatmak durumundadır;

Hastanın şimdiki sağlık durumu ve konulan tanı

Önerilen tedavi yönteminin türü,

Amaçlanan tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi,

Amaçlanan tedavi yönteminin hastanın sağlığı için arzettiği riskler,

Verilen ilacın kullanışı ve olası aksi tesirleri,

Hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar.

Bir tıbbi müdahale, makul bir hasta açısından ne kadar az acil ve ne kadar az zaruri ise, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı o kadar geniştir. Bu nedenle müdahalenin tehlikeli ve ağır sonuçlarının gerçekleşme ihtimali ne kadar zayıf olursa olsun, hekim hal ve şartlara göre her zaman bir aydınlatma yükümlülüğü altındadır.

Hastanın rızasının alınması:

Hem Anayasanın 17. Maddesi hemde Medeni Kanunun 24. Maddesi kişinin rızası alınmaksızın, şahsiyet haklarının kapsamına giren, hayatına, sağlığına, vücut tamlığına yapılacak her türlü müdahaleyi hukuka aykırı sayar.

Böylece hekimin hastanın rızasını alma yükümlülüğü, hastanın kendi geleceğini tayin hakkının görüntüsü olarak karşımıza çıkmaktadır.

Geçerli bir rızasının olabilmesi için, hastanın, karararının önemi, anlamı ve sonuçları hakkında bilgi sahibi olması gerekir. Ancak bu takdirde, kendi geleceğini tayin hakkının amaca uygun şekilde kullanımı gerçekleşmiş olacaktır. Bu nedenle hekimin, hastanın rızasını almadan önce onu, hastalığı ve hastalığına en uygun tedavi metodu hakkında aydınlatma yükümlülüğü ortaya çıkar.

Hasta rızasını çeşitli şekillerde belirtebilir.

Rıza genellikle Zımni (örtülü, üstü kapalı) olarak açıklanmaktadır. Zımni rızada hastanın tıbbi müdahaleye razı olduğu somut olayın hal ve şartlarından çıkarılmaktadır. Yani yapılacak ameliyata engel olmaması, verilen tedaviyi uygulaması v.b.. Rızanın belirli bir şekle riayet edilerek açıklanması gerekmez. Sözle, yazı ile veya işaretle dahi rızanın verilebilmesi mümkündür.

Ancak doğabilecek ihtilaflarda ispat kolaylığı sağlaması açısından yazılı olarak verilmesi uygun olur. Tababet ve Şuabatı Sanatları Kanunun'un 70. ve Hastaneler Talimatnamesinin 103.maddesine göre ' büyük ameliyei cerrahiler için' rızanın yazılı olması gerekir.

Ancak bazı açil durumlarda veya hastanın bilincinin yerinde olmadığı durumlarda, ameliyatın genişletilmesi durumlarında hastanın rızasının alınmasının mümkün olamadığı ortamlarda Farazi (muhtemel) rıza söz konusu olacaktır. (Farazi rıza; 'hasta müdahalenin risk ve tehlikelerini bilseydi dahi rıza verirdi'düşüncesine dayanır) Hekim böyle hallerle karşılaştığında hastanın durumunu değerlendirecek ve tıp biliminin kurallarına göre müdahalede bulunacaktır.

Zımni rıza' ya verilen bir örnek,

'...... Davacı ve eşinin sosyal düzeyi itibarı ile ameliyatın ağır ve mühim ameliyat olduğunu bilmemelerine imkan yoktur.Davacı buna rağmen ameliyat masasına yatmıştır.Bu itibarla rızanın alınacağına dair 1219 sayılı yasanın 70 maddesine aykırı bir eylem söz konusu değildir.Ancak bu kararın Aydınlatma yükümlülüğü ile beraber değerlendirilmesi gerekir.'(Y 4. HD 6458 - 4925)

Farazi rıza ile yapılan bir kötü örnek,

'...... 20 yaşındaki bekar bayan hasta akut batın ön tanısı ile .....özel hastanesinde operasyona alınıyor. Operasyon ekibindeki genel cerrahi uzmanı ve kadın doğum uzmanı hastanın her iki overinde yagın kistler olduğunu ve tek tarafta torsiyone over kisti bulunduğunu saptıyor ve bilateral salfingooferektomi operasyonu uyguluyorlar. Tedbirsizlik ve dikkatsizlik ve meslekte acemilik sonucu çocuk yapmasına engel olmalarından dolayı her iki uzman hekimde kusurludur. (YSŞ mayıs 1998)

Hem TCK, hem tıbbi deontoloji nizamnamesi hem hasta hakları yönetmeliği hem de Malpraktis kanun taslağında çok açık belirtilen konu hastanın aydınlatılarak rızasının alınmasıdır. Buna günümüzde 'Bilgilendirilerek izin alma' veya 'aydınlatılmış onam' ismi vermekteyiz.

Eğer kişi reşit değil ise bu onamı veli veya yasal temsilcisinden yazılı olarak almalıyız.

Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin bir sözleşmeye dayanmadığı durumlar;

Hekimin bir özel hastanede hizmet akdi ile çalışması,

Devlet hastanesinde memur sıfatı ile çalışması,

Acil durumlar,

Ameliyatın genişletilmesi.

Zira birinci durumda hasta sadece özel hastane ile akdi bir ilişki içerisine girmekte, hekim ise hastanenin yardımcı kişisi sıfatıyla tıbbi faaliyetlerde bulunmaktadır. Aynı şekilde hekimin devlet hastanesinde çalışması durumunda da hekim bir kamu görevini yerine getirmekte, dolayısıyla hekim ile hasta arasında özel hukuk akti bulunmamaktadır.

Yine hekim ile hasta arasında önceden geçerli olarak kurulmuş akdi ilişkinin mevcut olmadığı Acil durumlar dada, hekim vekaletsiz iş gören olarak hareket edebilmektedir. Hekimler sorumluluk korkusu ile gereken yardım ve müdahaleden çekinirlerse bundan hastalar zarar görür. Bir eylemin yapılması suç olabileceği gibi yapılmaması da suç olabileceği unutulmamalıdır.

Acil durumlarda; gerek Türk Ceza Kanununun 476'ıncı ve 527'inci maddeleri gerekse de Tıbbi deontoloji yönetmeliğinin 3'üncü maddesine göre acil durumlarda hekim gerekli müdahaleleri yapmakla yükümlüdür. Ancak burada "acil durum"kavramı tartışmalara yol açabilir. Hekim ne dereceye kadar hastanın Farazi (muhtemel) iradesine istinaden tıbbi müdahalede bulunabilecektir?

Böyle durumlarda hekimin şahsi sorumluluğu, Borçlar kanunun 41. Maddesine dayanır, Borçlar kanununun 41/1. fıkrasına göre, vekaletsiz iş gören (hekim) her türlü ihmal ve tedbirsizliğinden sorumludur. Hekim yaptığı işten hiç bir kişisel menfaati olmasa dahi, tam bir ihtimam göstermek zorundadır.

Vekaletsiz iş görmenin hukuki mahiyeti, hekimin tıbbi müdahalesinin caiz olup olmamasına göre değişecektir. Caiz olan vekaletsiz iş görmede, taraflar arasındaki ilişkinin hukuki mahiyetini akit benzeri bir fiil, caiz olmayan vekaletsiz iş görmede ise haksız fiil teşkil eder.

Ameliyatın genişletilmesi durumunda; Cerrah, cerrahi müdahalenin yapılması esnasında; yeni, değişik bir teşhise sebep olan bir bulgu ile karşılaşması durumunda, ameliyat planını değiştirmek veya genişletmek zorunda kalabilir. Bu durumda aslında hasta o andaki ameliyata rıza göstermiş, ameliyat esnasında ortaya çıkan diğer zorunlu cerrahi müdahale, hekimle hasta arasındaki müzakerelerde görüşülmemiştir.

Bu mesele hastanın kendi geleceğini bizzat tayin hakkını yakından ilgilendirir.

Bir ameliyatın genişletilmesinin caiz olabilmesi için Türk ve İsviçre hukuk doktrini ve mahkeme uygulamaları aşşağıdaki şartların varlığını aramaktadır.

Zorunlu olarak genişletilen tıbbi müdahalenin, hastanın aslında rıza göstermiş olduğu önceki müdahalenin risklerinden daha önemli ve büyük riskler taşımaması gerekir,

Geçikmenin doğuracağı tehlikeler nedeni ile hastanın rızasının alınmasının mümkün olmaması gerekir.

Önemli organların genişletilmiş tıbbi müdahaleyle alınması caiz değildir, meğerki böyle bir müdahale bir ölüm tehlikesi sebebiyle zorunlu olsun.

Bu şartların varlığı halinde hekim, hastanın ameliyata göstermiş olduğu rızanın, ikinci ameliyatı da kapsadığını farzederek vekaletsiz iş görme sıfatıyla söz konusu ameliyatı yapabilir.

' ….Davacı, davalı….. e böbrekteki taşı ameliyatla almak üzere izin vermesine rağmen, yaptığı ameliyat sırasında rızası olmadan böbreğini tamamen almak sureti ile kendisini bu uzvundan haksız yere mahkum etmesinden dolayı duyduğu elem ve teessüre karşılık 1, 000, 000 lira manevi tazminat talep etmiştir. Karar:

Davacının böbreğindeki taşı almak için yapılan ameliyatta böbreğin arzettiği iltihabi durum karşısında, taşın alınması ameliyatına girişilmesinin davacının sağlığının tehlikeye koyacağı, böbreğin alınmasının tıbbi bir zaruret neticesi olduğu, normal ve gerekli olanın yapılmış bulunduğuna,

Böbrek alma keyfiyetinde davalıya atfı kabil bir kusur bulunmadığı gibi böbreğin alınmasının kesin bir zararı ifade etmediği, yaranın kapatılıp izin istihsaliyle ikinci bir ameliyata geçilmesininsağlık bakımından skıncalı görüldüğü ve bu durumda tıbbın gerektirdiği şekilde hareket edilmiş bulunmasına göre; davalı doktorun sorumlu olmadığına ve açılan iş bu manevi tazminat talebinin reddine karar verildi.( İstanbul Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 6.3.1970 T ve 968/8E 105 K. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.3.1971 T.ve 970/10853/2096 sayılı kararları)

Cerrahın tedaviden doğan sorumluluğundan söz edebilmek için;

Eylemin hukuka aykırı olması yani suç teşkil etmesi,

Cerrahın kusurunun bulunması,

Bir zararın meydana gelmiş olması,

Zarar ile kusurlu sayılan eylem arasında illiyet bağı (uygun nedensellik) olması gerekmektedir.

Suçlar, kasıtlı yada taksirli suçlar olmak üzere ikiye ayrılır.

Kasıtlı suç; Kişi eyleminden doğacak sonucu öngörerek, tahmin ederek ve bu sonucu isteyerek işlenen suçlardır. Kasıtlı suçlar'a kasıtlı adam öldürme TCK 448, 449 ve 450. maddeleri ile kasıtlı adam yaralama ( müessir fiil, darp, etkili eylem) TCK 456 ve 457. maddeleri örnek olarak verilebilir.

Taksirli suç: (Taksirin kelime anlamı: bir işi eksik yapma, bir şeyi yapabilirken yapmama, kabahat demektir.)

Kişi eyleminden doğacak sonucu tahmin etmekte, bu sonucu istememekte ama gerekli önlemi almamaktadır.

Sağlık mensuplarının mesleklerini uygularken neden oldukları yaralama yada ölüme sebebiyet suçları bu gruba girmektedir.

Taksirli suçlar ' Tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslekte acemilik, emir ve talimatlara uymama nedeni ile yaralanmaya (TCK 459), ya da ölüme (TCK 455) sebep olmak' şeklinde tanımlanır.

Kusur: Sorumluluğun kurulmasında kusur, yalnız tazminat hukukunda değil, ceza ve idari hukuktada önemlidir. Kusur varsa sorumlulukta vardır; kusur yoksa sorumlulukta yoktur.

Zarar: Sorumluluğun esaslı bir unsuruda zarardır. Çünkü zarar olmadıkca hukuki sorumluluğun harekete geçmesinden söz edilemez.

Zarar'ın tarifi nedir? Zarar geniş anlamda hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin, bunlara yapılan bir tecavüzün meydana gelmesinden önceki ve sonraki durumları arasındaki fark olarak tarif edilmektedir.

İlliyet bağı: İlliyet bağı, ortaya çıkan zararla, sorumluluğun bağlandığı davranış yada olay arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade eder. İlliyet bağı şartı gerçekleşmeden, hukuki sorumluluk doğmaz.

Cerraha karşı açılacak ceza veya tazminat davalarında kusursuzluğunu ispat hekime, akdin hekim tarafından ihlal edilmiş bulunduğunu, zararı ve zararla, akdin ihlali arasındaki illiyet bağını ispat hastaya düşer.

I.Cerrahların kasti eylemlerinden doğan cezai sorumlulukları: Türk Ceza Kanunun kabul ettiği sistemde kastın tayininde ve oluşmasında 'irade ve şuur' önemli yer tutmaktadır.

Cerrahların sık karşılaştığı kasti eylemlerden doğan cezai durumlar:

A.MEMUR DOKTORLARLA İLGİLİ SUÇLAR:

1.İrtikap (yiyicilik, haksız çıkar sağlama) suçları

İrtikap suçu, Ceza kanununun 240.maddesinde yer alan memuriyet vazifesinin suistimalinin (kötüye kullanma) daha ağır bir ceza ile düzenlenmiş özel bir şeklidir.

İrtikap suçunu düzenleyen 2 Kanun vardır.

TCK. Madde 209 ve 210 - Memurlardan her kim memuriyet sıfatını veya memuriyet vazifesini suistimal sureti ile kendisine veya başkasına bigayri hakkın para itasına veya sair menfaatler temin veya vaadine bir kimseye icbar (TCK.210 da ikna) ederse beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.(TCK. 210 da üç seneden beş seneye kadar cezalandırılır.)

İrtikap suçlarını düzenleyen TCK.209 ve210. Maddelerinde unsur farkı; suçun 209.maddede 'icbar' ve 210.maddesinde 'ikna' sureti ile işlenmiş olmasıdır. Bu konuyu kendi meslek grubumuz için açmak gerekir ise icbar; genellikle manevi cebir şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hasta veya yakınını kendisi tarafından yardım yapılmadığı taktirde, kötü sonuçların meydana gelebileceğine inandırmak sureti ile bir korku ortaya çıkarmakta ve bu manevi baskı altında mağdur, haksız olduğunu bildiği halde ödeme yapmakta veya ödeme yapacağını vadetmektedir.

İkna ise mağdurun rızasını aldatacak derecede olmalıdır. Yani mağdur yaptığı ödemenin haksız olduğunu bu ikna nedeni ile bilmemektedir.

İrtikap suçunda temin edilen veya vadedilen menfaat haksız olmalıdır. Menfaatin konusu ise, para veya sair seyler olabilir.

İrtikap ile rüşvet suçları birbirine çok benzeyen suçlardır. Rüşvette taraflar arasında rızaya dayanan bir anlaşma var iken, irtikap ta mağdurun rızası hile ile veya cebir (zorlama) ile elde edilmiştir.

Memur hekimin çıkar sağlayarak gerçek dışı rapor tanzim etmesi rüşvet suçuna örnek iken, bir ameliyatı yalnızca kendisinin belli bir ücret karşılığında yapabileceğini söylemesi icbar, ameliyatta kullanılacak bir malzemenin parasını, bedelinin üzerinde alarak veya aracı medikal kullanarak hastayı aldatması ikna yolu ile irtikap'a girmektedir.

2. Görevi savsaklama (Vazifeyi ihmal)

Bu madde ile yasa koyucu, Devlet memurlarından Anayasa, kanunlar, tüzükler, yönetmelikler, kararnameler, tebliğlerle kendilerine verilmiş olup yapmakla zorunlu bulundukları kamu görevlerini ve amirin kanuna uygun emirlerini zamanında noksansız yapmalarını istemiş, şu veya bu sebebi bahane ederek vazifelerini yapmamalarını veya geç yapmalarını suç saymıştır.

TCK Madde 230: Her ne vesile ile olursa olsun memuriyet vazifesini yapmakta ihmal ve terahi (savsama ve geçikme) eden veya amirinin kanuna göre verdiği emirleri makbul bir sebep olmaksızın yapmayan memur üç aydan altı aya kadar hapis ve bin liradan beşbin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

İnsani bir hatadan veya memuriyet görevi ile ilgili bir bilmemeden veya yanlış bilgiden dolayı görevi ihmal suçu oluşmaz. Ancak hukukçulara göre belirli bir görevin başında bulunan bir memurun bilmesi gereken asgari bilgi veya işlerin, bir düşünüş meselesi olarak yapılmadığı iddiasında iyi niyetten söz edilemez. Burada memurun geciktirme ve yapmama şuur ve iradesi ( kastı ) aranmalıdır. Kastın kötü bir maksada veya sebebe dayanması da gerekmez.

Memur hekimlerin en sık karşılaştığı "görevi savsaklama" durumları; Mesai saatleri veya nöbetçi olunduğu saatlerde hastanın yeterli muayenesinin yapılmaması, adli raporların verilmesinde görülen lakayıtlıklar, nöbet ile ilgili durumlar.

Hekimlerin özellikle cerrahların en sık karşılaştığı görevi savsama suçundan bir tanesi rapor yazmada gösterilen lakayıtlıklardır.

Raporlarda en çok şikayet edilen hususlar:

Hekimlerin raporlarında gerekçe yazmamaları,

Bulguları ve yara özelliklerini iyi tarif etmemeleri,

Açıklamasız olarak gereğinden fazla tıbbi terim kullanmaları,

Raporların okunaksız ve el yazısı ile yazılması,

Raporda hekimin ismi, soyadı, ünvanı ve imzasının bulunmaması,

Raporların geç verilmesi,

Raporlara duygusallığın karıştırılması,

Basit olaylarda dahi rapor vermekten çekinilmesi,

Genellikle geçici rapor verme alışkanlığında olunması,

Hayati tehlike, çehrede sabit eser, mutad iştigale engel süreleri, v.b. kavramların hekimlerce bilinmemesi,

Raporlarda saat, tarih ve protokol numarası yazılmaması,

Muayene edilen kişilerin kimliğine önem verilmemesi (koldaki mühüre bakılmaması)

3. Görevi kötüye kullanma (Vazifeyi suistimal)

Görevi kötüye kullanma suçunda; failin vazifesini yapmaması ve daha sonrada görevinin gerektirdiği şekilde yetkilerini yerinde kullanmayarak, amaca aykırı kullanması suçun maddi, unsurudur.

TCK.Madde 240 - Kanunda yazılı hallerden başka her ne suret ile olursa olsun vazifesini suistimal eden memur derecesine göre bir seneden üç seneye kadar hapsonulur, memuriyetten müebbeden veya muvakkaten mahrum edilir.

B. DOKTORLARIN KİŞİLER ALEYHİNE İŞLEDİĞİ KASITLI SUÇLAR

1.Kasten adam öldürme

TCK. Madde 448 - Her kim bir kimseyi kasden öldürür ise yirmidört seneden otuz seneye kadar ağır hapis cezasına mahküm olur.

İnsan hayatı çağdaş hukuk sisteminde tamami ile eşit değere sahiptir. Bu nedenle öldürülen kimsenin cinsiyetti, ırk ve milliyeti, sıhhat durumu itibari ile bir ayrım sözkonusu değildir.

Anadan doğan malformasyonlu bir çocuğunda öldürülmesi veya Ötenazi 'iyileşmesi mümkün olmayan hastanın öldürülmesi yada tedavisinin kesilerek ölüme terkedilmesi' kasıtlı adam öldürme suçuna girer.

2.Kasten müessir fiil (Yaralama)

Madde 456 - Her kim katil kasdi ile olmaksızın bir kimseye cismen eza verir veya sihatini ihlale yahut akli melekelerinde karışıklık husülene sebep olursa altı aydan bir seneye kadar hapsonulur.

Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını yahut söz söylemekte devamlı müşkülatı veya cehrede sabit bir eseri yahut yirmi gün ve daha ziyade akli veya bedeni hastalıklarından birini veya bu kadar müddet mutad iştigallerine devam edememesini mucip olmuş veya hayatının tehlikeye maruz kılmış veya gebe bir kadın aleyhine işlenipte vaktinden evvel çocuk doğmasını intaç etmiş ise ceza iki seneden beş seneye kadar hapistir.

Fiil, kat'I veya muhtemel surette iyileşmesi kabil olmayacak derecede akıl veya beden hastalıklarından birini yahut havastan veya el yahut ayaklardan birinin veya söylemek kudretinin yahut çocuk yapmak kabiliyetinin ziyanı mucip olmuş veya azadan birinin tatilini yahut cehrenin daimi değişikliğini veya gebe bir kadına karşı ika olunupda çocuğun düşmesini intaç eylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir.

Tedavi amacına yönelik olmayan yardımlar hastanın rızası bulunsa da hukuka aykırıdır.

Bir transseksüelin rızasıyla penisinin kesilmesi TCK 456/3.madde içinde değerlendirilmekteydi. Ancak Medeni kanunun 29/2. Maddesi cinsiyet değiştirme operasyonlarına bazı düzenlemeler getirerek bu operasyonları katı kurallardan çıkarmıştır.

Aynı şekilde Asker olmamak için doktor tatafından yapılan sakatlama ve yaralama durumlarındada ameliyat olan kişinin rızasının alınmış olup olmadığı dikkate alınmadan müdahaleyi yapan doktorda suçludur. Askeri Ceza Kanunun'un 79. ve 80. Maddeleri de hem hekimi hemde hastayı yaptığı yaralama uygulamasından sorumlu tutmaktadır.

3.Meslek sırrını açıklama suçu TCK.Madde 198 - Bir kimse resmi mevkii veya sıfatı veya san'atı icabı olarak ifşasında zarar düşünülebilen bir sırra vakıf olupta meşru bir sebebe müstenit olmaksızın o sırrı ifşa ederse üç aya kadar hapis ve bin liradan binbeşyüzliraya kadar ağır cezayı nakdiye mahkum olur.

Hekim hastası hakkındaki gizli ve özel bilgileri 'meslek sırrı' olarak saklamak zorundadır. Bir hasta yada yaralının başkaları tarafından bilinmeyen ve duyulması hoş karşılanmıyacak özellikleri ve hastalıkları sır sayılır.

Kürtaj, intihar gibi toplum içinde kişinin onur ve saygınlığı ile ilgili olaylar ve trafik kazasında yaralanma gibi sır niteliğinde olmayan ancak hekime gizli tutulması tenbih edilmiş olaylar meslek sırrı olarak saklanmalıdır.

Meslek sırrının hukuka uygun açıklanması (sır saklama güdülmeyen haller):

Halk sağlığı için tehlikeli bazı bulaşıcı hastalıklar ve zehirlenmelerin duyurulması zorunludur.

Hastanın rızası

Tanıklık zorunluluğu varsa; Hekim meslek sırrının söz konusu olduğu durumlarda tanıklıktan çekilebilir. Ancak meslek sırrı taşıyan hekim, ya hakimin tanık olarak dinlenmesi gerekeceği yolunda verdiği bir kararın bulunması veya sır sahibinin açık rıza ve izninin bulunduğu durumlarda tanıklıktan çekilemez.

Çaresizlik durumu; Verdiği raporun sahte olduğu veya yapılan ameliyatın yanlış olduğu iddia edilen hekim, gerçeğin kanıtlanması için meslek sırrını açıklayabilir.

TCK 530. Madde kapsamına giren hallerde (suç ihbarı söz konusu ise);

TCK. Madde 530 - Hekim, cerrah, ebe yahut sağlık memurları kişiler aleyhine işlenmiş bir suç belirtisini gösteren durumda sanatlarının icabettirdiği yardımı uyguladıktan sonra durumu adliyeye veya zabıtaya bildirmezler veya ihbar hususunda geçikme gösterirlerse bu ihbar kendilerine yardım ettikleri kimseyi koğuşturmaya maruz kılacak durum ayrık olmak üzere hafif cezaya mahkum olunur.

Yaralanmış, zehirlenmiş veya saldırıya uğramış bir kimseyi tedavi eden hekimin olayı adalete bildirmesi mağdura ait bir sırrın açıklanması anlamına gelmez. Çünki sır mağdura ait olmayıp saldırıyı yapan kişi için önemlidir. Bir yakını tarafından işlenmiş bir yaralama vakasında mağdurun suçluyu affederek suçun gizli kalmasını istemesi halinde dahi sır mağdura ait olmayıp, kamu davası niteliğinde olduğu için açıklanması gereklidir.

Hekimin ihbar yükümlülüğü yalnız 'şahıslara karşı işlenen bir duruma' rastladıklarında söz konusudur.

530.Maddenin sonunda yer alan 'Bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseyi takibata maruz kalacak ahval müstesna' hükmü; hekimleri kendisine başvuran hasta veya yaralının 'bir suçun faili olması durumunda' ihbar yükümlülüğü olmaması gerektiğini açıkca ortaya koymaktadır. Böylece, kanun; bir suçun faili bile olsa yaralı veya hastanın tedaviden yararlanmasını sağlamaktadır.

TCK 296. Madde: '…… hakkında yakalama veya tevkif müzekkeresi çıkarılmış olan bir kimsenin saklı bulunduğu yeri bildiği halde yetkili mercilere derhal haber vermezse cezalandırılır.'

Ancak TCK 296. Maddesinin doktorlara uygulanıp uygulanmayacağı bir sorun oluşturmaktadır. İstanbul 1.nolu Sıkıyönetim Mahkemesinin '… doktorun kişi aleyhine işlenen suçların faillerinden olmadığını bilmekte bulunmasına göre TCK'nın 530. Maddesindeki suça istisna koyan hükmüne uygun cihet bulunmadığı gerekcesiyle' TCK' nun 296. Maddesini temel alarak mahkumiyet kararı vermiştir ve Askeri Yargıtay da bu kararı onamıştır.

II.Cerrahların taksirli eylemlerden doğan cezai sorumlulukları :

Burada Taksir'in kelime anlamını iyi bilmek gerekir; Sözcük anlamı bir işi eksik yapma, bir şeyi yapabilirken yapmama, kabahat demektir. Boş verici tutumdur. Hukuk düzeninin yüklediği ödeve aldırmazlıktır. Burada hareketin istenmesi, sonucun istenmemiş olması esastır.

Taksirli suçlarda ceza oranları kasıtlı suçlara göre daha azdır.

TCK Madde 455 - Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimatlara riayatsizlik ile birlikte bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs iki seneden beş seneye kadar hapse ve 2500 liradan 25000 liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur. TCK Madde 459 - Her kim tedbirsizlik veya dikkatsizlik yahut meslek ve sanatta acemilik vera nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak bir ºahsa cismen eza verecek veya sihatini ihlal edecek bir zarar iras eder yahut akli melekelerine teºevvüs husülüne sebebiyet verirse: 1.Madde üç aya kadar hapis, 2. Madde üç aydan yirmi aya kadar 3.Madde altı aydan otuz aya kadar hapis cezası hükmolunur.

Hekimlerin taksirli cezai sorumluluğu ile ilgili olarak ceza kanununda özel bir düzenleme yapılmamıştır.Bu nedenle cerrahın tıbbi yardımı kusurlu ise cezai sorumluluk TCK.nun 455 ve 459. maddelerine göre tayin edilecektir.

Taksirli suçlar 'Tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslekte acemilik, emir, nizam ve talimatlara uymama nedeniyle yaralamaya (TCK 459) ya da öldürmeye (TCK 455) sebep olmak' şeklinde tanımlanır.

Doktorların en sık karşılaştığı taksirli eylem suçları:

Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik

Dikkatsizlik; Yapılmaması gerekeni yapma,

Tedbirsizlik; önlenebilir bir tehlikenin önlenmesinde gösterilen kusurluluktur, unutmada tedbirsizlik olarak kabul edilir.

Doktorun tedbirsizliği ve dikkatsizliğinden söz edebilmek için; tıp sanatının ve hayatın normal akışının ortak deneylerle ortaya koyduğu ilke ve kuralların yüklediği görevin ihlal edilmiş olması gerekir. Bu nedenle doktorun, somut olayda dikkatsiz ve tedbirsizliği, hukuk normlarına göre tayin edilemez.

Sorumsuzluk için üstün bir dikkat ve tedbir değil, normal bir dikkat ve tedbir yeterlidir.Bir cerrahın yapmaması gerektiğini bildiği halde üreteri, önemli bir siniri yada arteri kesmesi, ameliyat sahasında pens, makas, gazlı bez unutması dikkatsizlik olarak nitelendirilir.

'... karaciğer kistinden rahatsız olan davacının …. Devlet Hastanesinde davalı Doktor tarafından ameliyat edilirken karnında koher pensinin unutulmasından doğan zarara ilişkindir. Olayın herhangi bir uzman önünde incelettişrilmesine gerek yoktur. Çünki bir operatörün ameliyat sırasında mesleği değil meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydan vermemesi gerekir.(yargıtay 4. Hukuk Dairesi 11.2.1976 T.975/4260 E 1393K.)'

Meslekte Acemilik

Doktorun acemiliği, tıp sanatının icrası için gerekli olan bilgi ve teknik düzeyin eksikliğinden ortaya çıkar. Hekim mesleği ve uzmanlığı ile ilgili tıpta uygulanması benimsenmiş ve kabul edilmiş klasik bilgileri bilmek ve buna uymak zorundadır. Bilinmesi gerekeni bilmemek sorumluluk getirir.

'... Basit bir parmak muayenesiyle biyopsi yapmadan, rektum kanseri teşhisi konularak gereksiz yere yapılan ameliyat sonucu ömrünün sonuna kadar, büyük abdestini karnından yapmak durumunda bırakılmasında davalı doktor, yüzde yüz kusurludur. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 16.2.1972 T.ve 1971/4-137 E.105 K.)'

Emir ve yönetmeliklere uymama

Kanun, TBMM kararları, tüzük, yönetmelik ile yetkili idari ve mülki heyetlerce meydana getirilmiş her türlü kuralı kapsar. Acil hastanın kabul edilmemesi, tedavinin geçiktirilmesi, kurallaşmış bir tedavi dışında bir tedavi denenmesi sırasında hastanın zarar görmesi v.b. durumlarda geçerlidir.

'……Devlet hastanesi acil servisine ateşli silahla yaralanarak getirilen er'e gerekli cerrahi müdahale ve tedavi yapmaktan kaçınarak, ….Askeri Hastanesine sevk etmesi sonucu tıbbi ve cerrahi müdahalede geçiktirmeye, yaralı er'in büyük çlçüde kan kaybetmesine, var olan hayati tehlikenin artmasına sebep olan Op.Dr……… hakkında Bakanlık Teftiş Kuruluna yaptırılan inceleme dosyasına göre:

…….Devlet Hastanesinde ameliyathane, uzman hekim ve yardımcı personel yeterli seviyededir. Batından yaralı er'I daha az imkanları olna …..Askeri Hastanesine sevk etmiştir. Op.Dr……. her ne kadar hastada sonunda komplikasyon gelebileceği söylemekte isede bu tip acil vakaları kabul edip, gözlem altına alıp gerektiğinde müdahalesi gerekirdi. Bu nedenle hadisede kusurlu bulunduğuna, görevini ihmal ettiğine, olayda 4/8 oranında kusurlu bulunduğuna karak verilmiştir.'

Taksirin değerlendirilmesi;

Günümüz hukuk anlayışında, hekimler ve diğer sağlık personeli çalışmalarını 'izin verilen risk' kavramı çerçevesinde yerine getirirler. Her tıbbi mudahalenin normal sapmaları ve riskleri vardır. Tehlikenin önceden bilinmemesi olasıdır. Şüphesiz ki her tıbbi girişim sonrası ortaya çıkabilecek en kötü olasılıklar göz önüne alınarak olumsuzlukları gidermeye yönelik önlemlerin daha önceden alınması, günümüzde sağlık personelinin ulaşmasını beklediği bir düzeydir.

İzin verilen risk olarak ifade edilen, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde hareketleri dolayısı ile belirli neticeler meydana gelebilse bile hekim cezalandırılmamakta

'... Devlet Hastanesine trafik kazası nedeni ile genel vücut travması nedeni ile getirilen hastanın yapılan muayenesinde hemotoraks ve batın içi kanama tanısı konularak ameliyata alınmış, fakat operasyon sırasında hasta ölmüştür.

Yapılan cerrahi girişim yeterlimidir ve ameliyatı gerçekleştiren Op.Dr……'un olayda kusuru varmıdır. Yüksek Sağlık Şurası 1996/9445 tarihli kararına göre yapılan tedavide Cerrah kusursuzdur.'

III.Cerrahların Özel (Tazminat) Hukukta hekimin sorumluluğu

Özel hukukta sorumluluk kavramı ile 'bir kimsenin hukuka aykırı bir fiille başkasına vermiş olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olması' anlatılmak istenir. Bu anlamda hekimin sorumluluğu kavramı hekimin tıbbi faaliyetlerin icrası esnasında, hastasına hukuka aykırı olarak vermiş olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olmasını ifade eder.

Hukuk davaları ceza davalarının sonucuna bağlı değildir. Ceza sorumluluğu olmayan bir kişinin hukuki sorumluluğu olabilir. Bir ceza davasında beraat etmiş olabilen kimse hakkında hukuk ve tazminat davaları açılabilir.

Bugün için hekimin özel hukuku açısından sorumluluğunda, Borçlar Kanununun genel nitelikteki hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.

Tıbbi sorumluluk ya hekim ile hasta arasındaki bir akitten ya da akit dışındaki bir haksız fiilden doğar.

Hekimin, tıbbi faaliyetlerinden doğan sorumluluğu kural olarak kusur sorumluluğuna dayanır. Borçlar kanuna göre hekim ile hasta arasında daha önceden kurulmuş geçerli bir akdin bulunması halinde 96'ıncı ve müteakip maddeler, bu tür bir akdi ilişkinin olmaması durumunda ise 41'inci ve müteakip maddeleri uygulama alanı bulur. Bu maddelere göre sorumluluğun kurucu unsuru kusur olduğundan, hekim tıbbi faaliyetleri sonucu meydana gelen zarardan ancak kusurlu olduğu takdirde sorumlu olur. Kusuru bulunmadığı takdirde sorumlu tutulamaz.

Bilinmelidir ki; cerrahların davranış ve eylemlerinde 'Cerrahi kusur' diye kendine özel bir kusur söz konusu değildir. Cerrahların kusurlu olup olmadıkları genel hukuk kurallarına göre çözülmektedir. Hekimin hangi hareketleri kusurlu sayılacaktır? Bunun ölçüsü ne olacaktır? Kusur arasında bir ayrım yapılabilecekmidir? Bütün bu sorulara hukuk kuralları içerisinde karar verilmektedir.

Peki kusur oluşunca kusuru değerlendirmenin ölçüsü nedir? Doktorun davranışlarında kusur; kendisinden beklenilen gerekli özeni (dikkat ve ihtimamı) eksik veya hiç yerine getirmemesinde söz konusu olur. Kusurun belirlenmesindeki özenin ölçüsü ne olmalıdır?

Hukuk normlarında bu ölçü; bir hekim için ahlaki, fikri, mesleki ve teknik bilgi yönünden, en az orta düzeydeki hekimin özelliği, yeteneği ve ustalığına sahip olmasıdır. Ölçü, objektif olarak mesleğin gereklerini bilmek ve uygulamaktır.

'... Yapılan ameliyat iyi sonuç vermemiş olsa dahi, tıp ilminin kabul ettiği kaidelere uygun bir şekilde müdahale yapılmış ise, doktora kusur izafe edilemeyeceğinden, meydana gelen zararlı sonuçtan dolayıda mesuliyet cihetine gidilemez. İhmalin tedbirsizliğin tesbiti için ölçü, zararı meydana getiren subjektif niteliklerine bakılmaksızın, yalnız 'orta seviyde bir kimsenin' yani olayda 'tedbirli bir doktorun' aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimamdan ibarettir' ( Yargıtay 4.HD. 1967)

Sorumluluğun esaslı bir unsuru da zarardır. Çünkü zarar olmadıkça hukuki sorumluluğun harekete geçmesinden söz edilemez.

Zararın tarifi nedir? Zarar geniş anlamda hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin, bunlara yapılan bir tecavüzün meydana gelmesinden önceki ve sonraki durumları arasındaki fark olarak tarif edilmektedir.

Maddi zarar:

Borçlar yasasının 46.maddesi: 'Cismani zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanı ve bütün masraflarını isteyebilir.' Demektedir. Buna göre Maddi zarar iki bölümde incelenir.

Tedavi giderleri: Bunlar yeniden yapılacak tedavi, ameliyat, doktor, ilaç, hastane, yatak, ulaştırma v.b. ücretleri sayılabilir.

İş Gücü kaybı: Kişinin beden bütünlüğünün, doktorun tıbbi el atması ve yardımı sırasında bozulmasıyla çalışma gücünün geçici ve devamlı olarak kaybı ortaya çıkabilir. Çalışma gücünden amaç, bir kimsenin bedensel ve ruhsal ya da zihinsel kabiliyetlerine bağlı olan ekonomik verimliliğidir.

Destekten Yoksun Kalma- Borçlar kanunun'un 45/1 maddesine göre; ölüm ile üçüncü kişilerin uğradıkları maddi zararların tazmini amaçlanmıştır.

Manevi zarar:

Borçlar yasasının 47.maddesine göre: ' Hakim hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü taktirde ölünün ailesine manevi tazminat namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir.'

Bu maddenin uygulanmasında, hukuka aykırı davranış ile beden bütünlüğü bozulan kimsenin kendisine veya ölüm halinde ailesi efradına (Yakınlarına) manevi tazminat verilmesi zorunlu olarak kabul edilmiştir. Yalnız tazminat miktarının takdiri hakime kalmıştır.

Zarar tazmini konusunda Türk Mahkemeleri farklı bir uygulama içerisindedir.

Şöyleki: Anayasanın 40/2.maddesine ve 129/5.maddesi, Devlet memurları kanununun 13 maddesi ve ilgili diğer mevzuat uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğu, doğrudan doğruya memur aleyhine açılacak dava yolu ile gerçekleştirilemez.

Anayasa Madde: 40 - Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletce tazmin edilir.

Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

Anayasa Madde:129/5 - Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

Dava idare aleyhine açılır. İdare aleyhine açılan dava neticesinde tazmin kararı verilir ise bu kamu tarafından ödenir ve sonra sorumlu memurdan rücu (geri ödeme) yapılır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu uygulamayı kabul edip uygularken, Yargıtay 1.Hukuk Dairesi ise hekim hatalarının kişisel hata olduğunu ve tazminat davalarının hasta ile hekim arasında olması gerektiğini iddia etmekte ve uygulamaktadır.

Buda hekim ile hastayı karşı karşıya getirmektedir.

Kaynaklar

Aşcıoğlu Ç. Doktorların hukuki ve cezai sorumluluğu, . Ankara; 1987.

Şenocak Z. Özel hukukta hekimin sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 529; 1998

Hancı İH. Hekimin yasal sorumlulukları, Egem Tıbbi yayımcılık;1995

Olgaç S., Türk Borçlar Kanunu ve ilgili hususi kanunlar, İsmail Akgün matbaası 1966

T.C. Anayasası, Seçkin yayınevi 1995

Soysal Z, Çakalır C. Adli Tıp, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Yayınları No:224; 1999

Çağlayan MM. Türk Ceza Kanunu, Ayyıldız matbaası Ankara 1962

Özden YG. Hukuk Rahberi, Seçkin kitabevi, Ankara 1985

Erdurak YG. İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Savaş Yayınları No:9 Ankara 1984

HD 13, E: 2000/008590, K: 2000/009569, Tarih: 06.11.2000

[*]MANEVİ TAZMİNAT

Orta seviyede tedbirli bir doktorun, aynı hal ve şanlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özen, davacıya gösterilmemiştir. Olayda belirlenen özel hal ve şartlar ile duyulan elem ve acı da gözönünde tutularak, başkaca bir araştırmaya da gerek görülmeden, davacı yararına BK.nun 47 ve MK.nun 4. maddeleri uyarınca değerlendirilip, hak ve nesafete, adalete uygun bir manevi tazminata hükmolunmalıdır.

(818 s. BK. m. 47, 321/2, 386, 390, 394/1) (743 s. MK. m. 4) (1086 s. HUMK. m. 76, 275)

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, burnundan rahat nefes alamadığı için muayene olduğu doktor olan davalının önerisi ile 09/11/1995 tarihinde davalı tarafından ameliyat edildiğini, davalının ameliyat sırasında gerekli dikkat ve özeni göstermediğini, ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu burnunda bıraktığı gibi, bu durumu kendisine haber vermediğini, ameliyat sonrası devam eden rahatsızlıklarını da alerjiden, geçer diye kendisini oyaladığını, başka doktora muayene olduğunda durumu öğrendiğini, kırılan iğne ucunun ameliyatla çıkarıldığını bildirip, bu yüzden çektiği sıkıntı ve acılara karşılık 500.000.000 lira manevi tazminatın olay tarihinden faiziyle davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının burnunda ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu bulamadığı için çıkartamadığını durumu davacının eşine bildirdiğini, bilahare çekilen filimde kemiğe saplanmış olduğu görülen iğne ucunu çıkarmasına davacının izin vermediğini, olayın davacı sağlığına zararı olmadığını bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece olayda davalının kusuru olmadığını bildiren Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Dava, davalı doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (BK. 386-390). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğu ve ilişkin kurallara bağlıdır (BK. 390/2). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK. 321/2). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan hafif dahi olsa bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören ve doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Olayımızda davacı nefes almakta zorlandığı için KBB uzmanı olan davalı doktora muayene olup, davalının önerisi ile ameliyat olduğu, ameliyat sırasında doktorun burun içinde kırılan iğne ucunu tüm uğraşmalarına rağmen bulamayıp çıkaramadığını ve bu haliyle ameliyata son verdiği, durumdan davacı hastayı da haberdar etmediği uzun süre davacının kırık iğne ucu burnunda kaldığı ve davacının rahatsızlık duyup davalıya başvurduğunda çekilen film sonucu durumu öğrendiği ve bilahare başka doktor tarafından ameliyatla iğne ucunun davacı burnundan çıkarıldığı taraflar arasında çekişmesizdir. Ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu, tüm aramalara rağmen bulamadığını ve zorunlu olarak ameliyata son verdiğini davalının davacıya ameliyat sonrası bildirmesi gerekirdi. Davacıda uzun süre vücudundaki kırık iğne ucu ile gezmek durumunda kalmazdı. Şu durum karşısında orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özenin, davalıya gösterilmediği açık olup, ihmal ve kusurunun kabulü zorunludur. Hal böyle olunca davacının ruh ve beden huzurunun bozulmadığını düşünmek kabil değildir. O nedenle olayda belirlenen özel hal ve şartlar ile duyulan elem ve acıda gözönünde tutularak başkaca bir araştırmaya da gerek görülmeden davacı yararına BK. 47 ve MK. 4. maddeleri uyarınca değerlendirip hak ve nesafete, adalete uygun, bir manevi tazminata mahkemece hükmedilmesi gerekirken, olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iten, dosyadaki olgulara uygun düşmeyen Adli Tıp Kurumu raporundaki görüş, HUMK. 275. maddesi hükmünde ayları alarak benimsenip, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 06/11/2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak=YKD. Nisan-2001 s: 547

HD 13, E: 1996/003880, K: 1996/006163, Tarih: 17.06.1996

Hakim; manevi tazminatı somut olayda beliren özel hal ve şartları değerlendirerek hak ve nasafete adalete uygun takdir etmekle yükümlüdür. Manevi tazminat zarara uğrayanda bir huzur duygusu vermeli, ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edinmelidir. Esasen manevi tazminatın fonksiyonu bu noktada toplanmaktadır. O nedenle tazminatın miktarı tayin edilirken, bu amaç ve fonksiyonun gözardı edilmemesi kaçınılmazdır

18. Bölgesel Cerrahi Kongresinde sunulmuştur. (17 - 19 Mayıs 2001)

Av. Sedat Vargılı