Özelleştirmeye bakış - 2

Yöntemsizlik, usul hataları, ilkesizlik ve kuralsızlığın eşliğindeki özelleştirmelerin, ekonomiden çok hukukun konusu olmasını Türkiye’nin de bir gerçeğidir. Doğrudan hedef, kamu kuruluşları ve varlıkları olduğuna göre, konunun, kamusal yaşamı da düzenleyen Anayasa başta olmak üzere, Yönetsel (İdari) Yargı ile ilişkilerine değinmek gereklidir.

Söz konusu olan kamu kuruluşları ve varlıklarıdır. O alanda maliyet-fayda analizi hukukun önüne bir yol haritası koymaktadır. Hukuk da, kamu yararının üstünlüğü ilkesinden giderek yasalara aykırı bazı iş, işlem ve tasarrufları esastan ve usul yönünden bozmaktadır. Bundan sonra devreye idarenin girmesi ve “yürütmenin durdurulması” ya da “iptal” kararlarını tüm gerekleriyle birlikte uygulamaya koyması gerekir.

Yönetsel Yargı’nın (Danıştay) varlık nedeni; yönetsel işlemin, dolayısıyla da o işlemi yapan yönetimin hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. Yönetsel Yargı, en üst hukuksal metin olan Anayasa çerçevesinde işlev görür. Anayasa’mız açısından, özelleştirme işlemlerini hukuka aykırı hale getiren, tüm özelleştirme işlemlerinde uygulanan 4046 Sayılı Yasa’nın değer tespiti ve ihale yönetmeliğine ilişkin ilgili maddesi ve ilgili bentleridir.

Anayasa’nın 138. maddesi ve İdari Yargı Usul Kanunu’nun 28. maddesi; “İdarece yapılacak şeyin, Yargı kararları doğrultusunda hareket etmek…” olduğunu açıklar ve tamamlar. Yine Anayasa’nın 153. maddesinde, “Anayasa Mahkemesi kararları … Yasama, Yürütme, Yargı organların, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar” denmektedir.

Ne yazık ki uygulamada, ne Anayasa’nın ne de Yönetsel Yargı’nın kararları ve ruhu yaşama yansıtılmıştır. Bunda, neredeyse ideolojik boyuttaki özelleştirmelerin “tek yol” olarak sunulması ve siyasal iktidarlar tarafından, Bakanlar Kurulu “ilke kararları” ile, “… yapılan işlemlerin geriye yürümeyeceği ya da uluslar arası sözverimlerimiz …” benzeri argümanlar etkili olmuştur.

Dahası, Anayasa Mahkemesi ve Yönetsel Yargı kararlarının, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararlarıyla “aşılmaya” çalışıldığı da görülmüştür. Bu türden uygulamalara teşne olan sanıldığı gibi yalnız liberal/sağ, merkez ya da marjinal politik çevreler değil, kimi sol çevreler de rol oynamıştır.

1989’da Çitosan’ın 5 fabrikasının satışını ANAP yapmış, hüküm iptal edilmiş, DYP-SHP koalisyonu ise mahkeme kararının uygulanmaması için Bakanlar Kurulu kararı almıştır. REFAHYOL sonrasında ANASOL-D hükümeti de, Bakanlar Kurulu kararlarına bile gerek görülmede, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları ile “yola devam” edilen uygulama örnekleriyle dolu bir dönemdir.

Bankaların batması, özelleştirme adına yağmalamanın dört bir yanı sarması, krizler, kapanan kepenkler, iş bulamayan gençler ve "merkez siyasetin" tasfiyesi ile yerine bir ölçüde "çevreden" gelen ve merkeze yerleşen AKP’nin özelleştirmede tarihi rekorlara imza atması, yöntemsizliğin, usul hatalarında direnmenin, ilkesizliğin ve kuralsızlığın yıllar boyunca bizi getirdiği nokta açısından önemlidir.

Özelleştirme ve hukuki süreç ilişkisinde bir diğer konu da, “Yürütmenin durdurulması” ya da “iptal” kararlarının zaman ile ilişkisidir. Yukarıda da belirttiğim gibi, idare, genel olarak da siyasal irade, bu türden kararları, kararın vaaz edildiği tarihte karara konu olan işlemin çoktan tamamlandığı saikiyle, zamanlama açısından bir tür “geriye gitme” olarak yorumlamaya ve uygulamamaya bakmıştır. Siyasal içtihat deyim yerindeyse, olumluya ve kamu yararına göre değil olumsuza ve özel yarara göre genişletilmiştir.

Oysa Anayasa Mahkemesi’nin 9 Nisan 1997’de 4046 Sayılı Yasas’nın 18 (B) ve (C) maddelerini iptal ettiği, bu durumda, herhangi bir kamu malı, mülkü, tesisi, varlığı ve işletmesi ve sair değerleri için nihai sözleşme imzalanmış bile olsa, tekrar ediyorum, nihai szöleşme imzalanmış bile olsa; iptal kararının uygulanması gereği/ zorunluluğu çok açıktır.

İptal hükümleri zamana tabii değildir. Gerçekten Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 9.7.1996 tarihli (E:1996/21, K:1996/7) kararına göre; “iptal hükmü, idari işlemi, idarece verildiği tarihten itibaren ortadan kaldırılmış sayılır” İYUK 52. maddeye göreyse, “itiraz ve temyiz” dahi, Yargının verdiği karara uygun uygulamanın durdurulmasını sağlamaz. Özcesi, bir kamu tesisinin satışı iptal edilmişse bu karara itiraz edilebilir ama bu kararın yerine getirilmesi geciktirilemez.

Ancak pratikte Yargı kararlarının bazen geciktirildiği ve daha vahim olarak ise uygulanmadığı dahi tespit edilebilmektedir. Bu durumda, iç hukuk yolları adeta tüketilmiş olmaktadır. Bu, bir olgudur. Ve kimi hukukçulara göre, Avrupa İnsan hakları Mahkemesi’ne Tazminat davaları (Tam Yargı davaları) ile başvuru yolu açılmaktadır. İptal edilen hukuka aykırı işlemin yarattığı kayıplar (ekonomik kayıplar, iş kaybı vb.) için AİHM başvuru olabildiği gibi, yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen “etkili başvuru yolu” ilkesince, yalnızca hak aramanın kısıtlandığı olgularda değil, özelleştirmede verilen yargı kararlarını, daha çok da yürütmenin durdurulması ve iptal işlemlerinin uygulanmaması nedeniyle de, idarenin hareketsizliği gerekçe gösterilerek başvuru yolu da açık olarak yorumlanmaktadır.

Özelleştirme konusuna yazımın üçüncü bölümünde devam edeceğim ...