Yargının kurucu kaynağı toplum mudur?

Osman Can’dan seçmecelere devam. Can diyor ki yargının kurucu kaynağı toplumdur. Yürütme yargıya karşı sorumludur, yargı yasaya karşı sorumludur, ama yasama yasaya karşı sorumlu değildir. Yani, çünkü yasayı yapan zaten yasamadır. Yasa onu bağlasaydı, yeni yasa yapamazdı. Burada ifade edilen hukuk ile siyaset arasındaki ilişkideki öncelik sonralık meselesi. Yasama organı toplumun temsilcilerini içerir, yasama toplum adına yargıyı oluşturur, bu nedenle, siyasal irade, yargıdan öncedir, çünkü onu belirleyecek olan bu güçtür.

Görünüşte gayet latif bir analiz. Toplumu öne çıkartıyor, onun dışında, ne askeri veseyati ne başka bir vesayati, hatta dogmatik tanrısal iradeyi bile dışarda bırakıyor, referans olarak toplumu alıyor.

Ama biraz angajmansız bakarsanız, Can’ın söylediklerinden bir sivil dikta rejimi de gayet kolaylıkla faydalanabilir. Öyle bir toplum düşünelim ki, diyelim, kan davasını, töre ahlakını, aşiretçiliği normal ve meşru görsün. Halka yönelik hiçbir bilgilendirme ve yönlendirmeye yapılmadan, böyle bir toplumda bunların kaldırılmasına yönelik olarak referandum yapılsın, herhalde, böyle bir toplumun bireyleri, gelip seçim merkezini basarlardı. Faraziyeyi devam ettirirsek, referandum sonucu, geleneğin devam etmesi yönünde olurdu. Dikkat ediniz, topluma yönelik hiçbir bilgi aktarımı yapılmayacak, çünkü bunu yaparsanız, bu anlayışı savunanların mantığına göre, bu bir vesayet yaratacaktır.

Toplumda iktidarını kurmak için halkın kan davası geleneğine dokunulamayacağını savunan popülist bir parti gayet rahatlıkla iktidara gelir ve madem ki, yargının kaynağı halk ise yargıya ilişkin yasa maddelerini de meclisten çıkartır. Böylece Can’a göre, demokratik bir toplum ve hukuk düzeni kurulmuş olur.

Can’ın savunduğunun tersini düşünelim. Diyelim ki, yargının ve yasamanın kaynağı toplum olmasın, her şeyi en iyi bilen en erdemlilerin oluşturduğu komisyonlar bu yasama işlerini ve yasa maddelerini koysunlar. Bu da aynı derecede Can’ın önerdiği yapının sakatlığıyla malül olur. Çünkü, kimin erdemli, kimin zeki, kimin doğru bilgili olduğunun bir ölçütü yoktur.

Çoğunluğun istediğinin doğru olduğu, doğrunun ne olduğunu belirlemede, asla kesin bir yöntem değildir, ama yine de bir yöntemdir ve toplumhların yönetilmesinde tercih edilen bu yöntemdir.

Churchill bile demiş ki, 1947'de 'demokrasi, mükemmel değildir, ama diğer denenenler kadar kötü değildir.' Buradaki mantık, tüm bireylerin ortak sağduyusunun doğruya yaklaşabileceğidir. Ama buradaki doğruluk anlayışı, asla, bu kişiler ne istiyorsa o olsun anlamında değildir. Düşünün iki savaşan toplum olsun, birbirlerini öldürüyorlar sürekli. Ve bunlar, kanunlarında, karşı toplumdan birini öldürmeyi bir şeref haline getirsin. Savaşan bir ruh için bu pekala iyi bir şeydir. Düşmanını yok edecek bundan daha güzel ne olabilir? O halde bu bir kanun olsun, bu kanun gücünü toplumun iradesinden alsın, çünkü toplum ne istiyorsa o olur. Bu açıkça, yanlıştır. Bunun yanlış olduğunu söyleyen, o toplumun kurucu öğe olarak yarattığı yasa ve hukuk değildir, evrensel hukuk anlayışıdır.

Toplumun bir ölçü olarak alınması, tüm bireylerin farklı ya da karşıt iradelerinden ortak bir sağduyusal yaklaşım çıkartılabilir yaklamışından doğar.

O halde, yasama ve yargı işlerinde toplum ne istiyorsa o olur ile, toplum anlamaz, erdemli ve bilgili insanlar yapsın karşıtlığının ikisi de yanlıştır.

Meritokrasi, aristokrasi, ya da Platoncu anlama gelen, filozof yöneticilerin hakim olması artık antika olmuştur, anakroniktir, tarihin fantezileri arasındadır, ama, salt toplumun her ne istiyorsa o olması gerektiği düşüncesi ise bugün Türkiye’de bazı kesimlerce alkışlanıyor. Oysa o da, aynı derecede sakattır.

Hukuk ile siyaset arasında Can’ın sandığı gibi bir öncelik sonralık ilişkisi yoktur. Hukuk ile siyaset iki ayrı varlık tarzına sahiptir. Elma ile armuttur. Hukukun kökleri, tarihsel geçmişi farklıdır, siyasi mücadelenin, ekonomik yapıların, inanç yapılarının kökeni çok farklıdır. Hele ki, tekil bir yasama organının sahip olduğu 3-5 yıllık yasa yapma gücünün, bu binlerce yıllık birikimlere dayalı hukuk ile özdeşleştirilmesi iyice saçmalamaktır.

Çünkü hukuk evrenseldir. Yerel toplumsal güçlerin isteklerinin çocuk oyuncağı değildir.

Hukuku yapan, yerel siyasal aktörler değildir, hukuku yapan, insanoğlunun evrensel ilkeleridir.

Toplumun yargının kurucu öğesi olması ancak bu düzeyde doğrudur. Bu, ne meritokrasidir, ne aristokrasi, ne oligarşi ne de teokrasidir. İnsanoğlu toplumsal olarak yaşama kurallarını, bu kaynaklardan elde etmemelidir, bizzat kendine başvurmalı, kendi aklını kullanmalıdır. Bunu yeniden keşfetmeye gerek yok, bu Batı uygarlığının Aydınlanma dönemi felsefesidir zaten. Hukukun ilkelerini yapan bu anlamda toplumsallıktır, evrenselleşmiş ilkelerdir. Belli yerel bir toplumun ya da topluluğun, hukukun kurucu ögesi olduğunu söylemek, bunu anlamamak demektir.

Burada ara bir soru olarak şu sorulabilir: Peki, o zaman, bir yasama organına seçilen kişilerin yasama gücü olmayacak mı, onlar hava civa mı? Kesinlikle hayır. Bu genel çerçevenin hayata geçirilmesi ancak tekil insanlar, tekil yasama organları üzerinden olacaktır. Ancak, işte burada yasama organı, yargı organının evrensel ilkeleri ile sınırlı hale gelecektir. Yasamanın, yargı tarafından sınırlanması evrensel bir ilkedir.

Can’ın denemesi bunu aşmaya çalışmaktır. Bunu hukuksal niyetle yapmıyor, kendi keyfiyetiyle yanlışlığına inandığı verili hukuk düzenine ve yine kendi keyfiyetiyle doğruluğuna inandığı AKP'nin siyasal iradesine dayanarak yapıyor.

Belli bir yargı organının doğru düzgün çalışmaması, ideolojik davranıyor olması gibi eleştiriler haklı olabilir, ancak bu, yargının kurucu öğesini salt yasamaya bağlamakla çözülemez. İlki pratik bir sorunken, ikincisi teorik bir sorundur ve ikinci öyle bir teorik sorundur ki, bu durumdan faydalalanabilecek olan kişiler, toplum ne isterse o olur diyerek, faşizmi de kurar, dikta rejimi de kurar.