AYM'nin 5.6.2008 tarih, 2008/16 esas, 2008/116 karar sayılı iptal gerekçesi üzerine değerlendirme

Anayasa Mahkemesi, TBMM'nin üniversitelerde okuyan kızların başörtüsü takmalarına izin veren Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerindeki değişikliği iptal kararının gerekçesini yayınladı.

Doğrusu Mahkeme bu tavrıyla Anayasa'yı açıkça çiğnemiş oldu. Çünkü kullandığı yetkiyi anayasadan değil kendisinden aldı. Hudutlarını aşarak, bir anayasa değişikliğinin önce yürütmesini durdurdu, sonra da onu esastan denetleyip iptal etti. (1)

Halbuki aynı mahkeme daha bir yıl önce, cumhurbaşkanını halkın seçmesiyle ilgili yasanın iptali başvurusunu "kendisini, sadece şekil yönünden denetleme yetkisiyle sınırlayıp" reddetmişti. Esasa girmeye gerek görmemişti.

Çünkü arkasında, hala dumanı tüten ve yüce mahkemenin kariyeriyle uyuşmayan ayıplı bir 367 kararı sırıtıyordu. Esasen mezkur yasayı iptal etmek işten bile değildi de muhtemelen, ardarda günah işleyerek, kamuoyunda daha fazla infial yaratmak istememişti.

Mahkeme pekala, halk oyuyla seçilen meclisin yaptığı yasayı rejim için tehlikeli gördüğü gibi, halkın seçeceği cumhurbaşkanını da aynı biçimde değerlendirebilirdi. "Belirtilen nedenlerle, bu anayasa değişikliğinin esastan iptaline..." diye bir karara varabilirdi. Onları tutan mı var!

Bir mahkemenin benzer iki durumda birbiriyle çelişen kararlar vermesi (yargı bağımsızlığı, hukuk ve adalet ilkeleri açısından) sorunludur. Anayasanın ilgili maddelerine baktığımızda bu mahkeme kararının, kerametinin kendinden menkul olduğu şüpheye mahal bırakmayacak kadar açıktır.

Mezkur mahkemenin, resmi zihniyetin fikirine uymayan veya hayatı, dominant ideolojiden farklı yorumlayan meclis tasarrufları hakkında verdiği karaların hemen tamamı bu şekildedir. Daha önceki parti kapatma ve türban yasağı kararları bunun en açık örneğidir.

AYM 1971 yılında, 1961 anayasasında yapılan değişiklikleri iptal edince, meclis bunu yasamaya müdahale saymış ve mahkemenin yetkisini, "şekil denetimiyle" sınırlamıştır. Fakat Başkan Haşim Kılıç'ın karşı oy yazısında da belirttiği gibi mahkeme, "1975 yılından başlayarak Anayasa değişikliklerinin esastan denetimini, 'biçimin esas yönünden incelenmesi' adı altında sürdürmüştür." (2)

Bu karışıklığın önüne geçmek için 1982 anayasasında, "Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetler" ibaresine açılım getirilmiştir. Şekil yönünden denetimin, "yasanın ivedilikle görüşülmeme şartına uyulup uyulmadığı, teklif ve yeterlilik çoğunluğunun bulunup bulunmadığıyla" sınırlı olduğu açıkça belirtilmiştir.(Anayasa m.148/2)

AYM ise, bunu ısrarla görmezden gelmektedir ve kendisinde bulunmayan bir yetkiyi nasıl kullandığını da şöyle izah etmektedir:

"Anayasa Mahkemesi, E. 1973/19, K.1975/87 sayı ve 5.04.1975 tarihli kararında ... Anayasa değişikliklerini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümlerinin ... birer şekil kuralı olduğunda kuşku bulunmadığı"na hükmetmiştir.

Görüldüğü üzere mahkeme, 1982 anayasasının 148/2 maddesiyle hükümsüz kalan 1975 tarihli kararında ısrar etmiştir ve buradan şu neticeye ulaşmıştır: "Ne var ki olayımızda, iptali istenen 5735 sayılı kanunun, 1. ve 2. nci maddelerin(deki) ... düzenlemelerin, Anayasanın 4 üncü maddesinde ifadesini bulan şekil kuralına aykırı olup olmadığının belirlenmesi ancak esasa girilerek yapılacak bir denetimle ... anlaşılabilecektir." (3)

Esasen bu ifade, " Ne yapalım, yetkimiz olmamasına rağmen, amacımıza ulaşmak için başka yol bulamıyoruz, " anlamına gelmektedir. Nikekim akabinde esastan girilip, şekilden çıkılmış ve görülen tehlike (lüzum) üzerine yasa değişikliği iptal edilmiştir.

Böylece Anayasa Mahkemesi, tüm kurumlarca sürekli vurgulanan "kuvvetler ayrılığı" ilkesini ve yürürlükteki anayasayı hiçe sayarak keyfi bir karara imza atmıştır. Yetkisini aşıp esastan denetim yaparak, yasa değişikliğinin, şekil yönünden anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Eğer gerçekten doğruyu aramıyorsanız, yorumla her yere ulaşabilirsiniz.

Bunu yaparken de dayanağı, anayasa ve yasalar değil, daha önceki kendi kararları olmuştur. Yani hem çalmış, hem söylemiş, hem de oynamıştır. Bunlar, (E. 1973/19, K.1975/87 sayı ve 5.04.1975 tarihli, E.1989/1, K.1989/12 tarih ve 07.03.1989 ve E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli) kararlarıdır. (4)

Bu milletin kadınlarının %65 ten fazlası başörtülü ise; bu kadim bir gelenek ise; vatandaşa, "dinininle alakanı kes" demek "laik demokrasi" açısından mümkün değilse; verilen karar açıkça anayasaya aykırı ise; devletin en üst yargı kurumu olan Anayasa Mahkemesi'nin bu realiteyi yoksaymak için gerekçeli karar adı altında sayfalar dolusu cümle döktürmesinin hiç bir anlamı yoktur.

Bu ülkede başörtüsü, provokasyon ve tahrikten önce, asla problem olmamıştır. Başörtmek birilerine göre ayırımcılık ise, aksi de başka birilerine göre "aynı şey" olarak nitelenebilir. Açıklar arasında bir örtülü, "ayrımcılık yapmış oluyorsa" örtülülüler arasındaki bir açık ta aynı şeyi yapıyor demektir. Bundan kurtulmanın tek yolu, Çin'in bile unuttuğu Mao dönemine gidip tek tip kıyafet giymektir. Yani toplumsal hayatla kışlayı eşleştirmektir.

Acaba doğru ve geçerli olanın, "başı açmak" olduğuna kim karar vermiştir? Beşer üstü bir irade mi? Evetse hangisi? Eğer ben herhangi birilerinin öngördüğü gibi yaşamak zorundaysam, "T.C. nin demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti" olmasının ne anlamı vardır? Ayrıca sokakta bir engele takılmayan başörtüsü, üniversiteye girince neden anayasanın bir çok maddesine aykırı olmaktadır. Bilen var mı?

Dürüst bir kanun adamı veya aklı başında bir fikir insanı bu karara, "hukukidir" diyemez. Derse gerçeği saptırmış, etik olmayan bir beyanda bulunmuş, daha açıkçası resmen yalan söylemiştir.

NOTLAR:
.......................................
Mahkeme, bu değişikliği dolayısı ile başörtüsünü, aşağıdaki nitelemeler bağlamında incelemiş ve anayasaya aykırı bulmuştur. Devletin temel normlarına tümden aykırı düşen bir şeyin, "aynı zamanda toplumun vazgeçilmezi oluşu" karamizaha konu edilesi bir durumdur!

AYM, Anayasa'nın 10. ve 42. madelerini değiştiren, "5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hususlara aykırı olduğu görülmektedir:" demiş ve aykırılıkları şöyle sıralamıştır. 5735 sayılı kanunun 1 ve 2 nci maddeleri;

"a) ... Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen 'toplumun huzuru, millî dayanışma içinde' niteliğine, "

"b) ... Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen 'insan haklarına saygılı' niteliğine, "

c)... Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen 'Atatürk Milliyetçiliğine bağlı' niteliğine, "

d) ... Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen 'başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan' niteliğine" aykırı görmüştür.

.......................................

(1)- "MADDE 6/3- Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz."

"MADDE 148/1- Anayasa Mahkemesi, ... Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler.

148/2- Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, ... Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır."
..................................
(2-3-4)- Anayasa Mahkemesi'nin, "09.02.2008 tarih, 2008/16 esas ve 2008/116 sayılı, 09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı anayasanın 10. ve 42 maddelerini değiştiren kanunu iptal eden gerekçeli kararından alınmıştır.

Resim: img466.imageshack.us/.../leyli03arminekml1.jpg