Hukuk ve keyfiyet

Hukukun bir evrensel tanımı vardır bir de bize özgü siyasi tanımı. Evrensel tanımını esas alırsak “Hukuk, toplumun genel menfaatini veya fertlerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak maksadıyla konulan ve kamu gücüyle desteklenen kaide, hak ve kanunların bütünüdür. Daha yaygın bir tanımıyla hukuk, adalete yönelmiş toplumsal yaşama düzenidir.” Burada hukuk toplumun ortak yargısını esas almakta, ortalamayı gözeten bir anlayış gütmekte. Bunun yanında toplumda yaşayan her bir bireyin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamayı amaçlamakta, bunun için de toplumun ortak iyisini yansıtacak belli bir takım hükümler oluşturarak toplumdaki her bir bireyi bağlayacak bir takım kurallar bütünü oluşturmaktadır.

Hukukun bir de bizde esas alınan tanımı vardır buna göre (TDK sözlüğünde geçen anlamı ile) hukuk “Toplumu düzenleyen ve devletin yaptırım gücünü belirleyen yasaların bütünüdür” dikkat edin genel, evrensel tanımda devlet merkezde yer almıyor. Oysa TDK sözlüğünde hukukun tanımında devletin yaptırım gücü esas. Yani devletin zor kullanma yetkisini oluşturan, bunu belirleyen şey hukuk, toplum düzeni denen şey devletin yaptırım gücüne göre oluşuyor. Bu da bu ülkede hukukun esas öznesinin devlet olduğunu, hukunun neden sıradan insanları değil esas olarak devleti korumak anlayışı üzerine kurulduğunu ortaya koymakta. Nitekim TESEV’in yaptığı bir araştırmada da bu olgu belirgin bir biçimde ortaya çıkmakta. Kendileri ile görüşülen yargı mensuplarına devletin çıkarlarını mı yoksa hukuk ve adaleti mi esas aldıkları sorulduğunda “devletimin çıkarları söz konusu ise hukuk filan tanımam” cevabının alındığı görülmekte.

Bu da neyin söylenebilir neyin söylenemez, neyin yapılabilir neyin yapılamaz olduğunu, bunda temel esasın devletin yüksek çıkarları olduğunu ortaya koymakta.

Anayasa Mahkemesinin açıkladığı gerekçeli karara baktığımızda, esas olanın devletin çizdiği çerçeve olduğu, bu çerçeveye kılıf uydurabilmek için bir takım yapay gerekçeler oluşturulduğunu ortaya koymakta.

Gerekçeli kararda geçen şu ifadeler hukukun evrensel ilkeleri yerine devletin kendi keyfiyetçi mantığını ortaya koyar mahiyettedir.

“Çünkü dinî örtünme amaçlı kıyafetlerin giyilmesinin sınırsız, koşulsuz serbest bırakılması halinde, bu tür kıyafetlerin giyilmesi, kamu yönetiminde ve toplumsal yaşamda ayırımcılığı davet edebilecek; bu tür kıyafetleri giyenlerin giymemeyi tercih edenlere yönelik bir etkileme, baskı, dayatma ve tehdit unsuru haline gelebilecek; örtünen – örtünmeyen, inançlı – inançsız, Müslüman olan – olmayan şeklinde din eksenli ayrışmalar, kutuplaşmalar ve bunlara bağlı olarak kamu düzenini ve huzurunu tehdit edecek gerginlikler ve çatışmalar ortaya çıkabilecektir.”

Buradaki gerekçeye baktığımızda gelecekte olabilecek muhtemel bir soruna yol açma olasılığı bu yasağa gerekçe oluşturmakta.

Şimdi olağan şartlarda yani hukuk felsefesi ile dünyaya bakan bir yargı kurumunda bu dava görülseydi, daha baştan söz konusu yasal düzenlemelerin hukukun evrensel tanımı olan toplumun genelinin ortak menfaatini sağlamak gerekçesi ile uyumlu olduğu kararına varılırdı. (ilgili yasa anayasanın eştlik ilkesine dayanmakta ve öğrencilerin kıyafetleri nedeni ile engellenmesinin de buna aykırı olduğu belirtilmekte) Çünkü ortada gerçekten de bırakın dünyadaki tüm demokrtik ülke anayasalarını, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi gibi evrensel hukuk metinlerinin mantığını, kendi anayasamızın eşitlik ilkesine bile aykırı bir durum bulunmakta. Ancak Anayasa hukukçusu sıfatı ile görev yapan yargıçlar bu aykırılığı gidermeye dönük çabaları Anayasadaki Laiklik ilkesine aykırı bularak yasaklamaktadır. Bu da kararın hukuka değil devletin yüksek çıkarlarına, resmi ideolojsine dayandığını göstermekte.

Buradaki diğer temel yasa hükümlerinden önce AİHM’in başörtüsü ile ilgili kararlarına göderme yapılarak, türk yargısının iptal kararının aynı zamanda evrensel yargı kararları ile de uyumlu olduğu ima edilmektedir. Nitekim "başkaları üzerinde ayrımcı etki ve baskı" gerekçesinin arkaplanında da AİHM’in Leyla Şahin Davasına ilişkin red kararının gerekçesi yatmaktadır. Oysa AİHM’in Leyla Şahin ile ilgili gerekçeli kararında temel vurgu Anayasa Mahkemesinin önceden aldığı yasaklama kararıdır. Mahkeme davacının bu yasaklamaları bilerek kayıt yaptırdığını, dolayısıyla yasağın insan haklarına aykırılık gerekçesi ile ihlal edilemeyeceği hükmüne dayanmaktadır. Dahası bu karar pek çok hukukçu tarafından mahkemenin bu güne dek aldığı kararlara aykırı olduğuın göstermekte. Bu kararda o dönemki türk yargıç Rıza Türmen'in etkili olduğu da belirtilen gerekçeler arasında sayılmaktadır. Bu bakımdan AİHM kararları da yanlıştır ve AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)'in ruhuna aykırı bulunmaktadır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin genel olarak verdikleri daha özgürlükçü yöndeki kararlarını bilen hukukçular, mahkemenin bu yasağı destekleyici kararında yanlış bilginin etken olduğunu belirtmekte ve yargıçların Türkiyeyi ve mevcut hukuk düzenini bilmeden karar verdiğini ifade etmektedirler.

“AİHM in türban kararı yanlıştır. Bu yanlışlık, karar özetine bakıldığında üyelerin Türkiye gerçekleri konusunda yanlış bilgi sahibi olmalarından kaynaklanıyor. Çünkü Türkiye de laik ve laik olmayan okulların var olduğu ve öğrencilerin bu seçimlik haklarını kullanabildikleri bilgisinden hareket etmiştir. Yine türbanlı öğrencilerin türban takmayanlar üzerinde bir baskı oluşturdukları, türbanın dini bir vecibe değil, dinsel sembol olduğu bilgisini gerekçe göstermiştir. Bu bilgilerin Türkiye gerçekleriyle ilgisinin olmadığı biliniyor. Dolayısıyla mahkeme yanlış bilgileri baz alarak değerlendirmeler yapmıştır. Mahkemeye bu bilgilerin gerçeği yeterli derece de sunulmasına karşın, mahkeme bu bilgilerin doğruluğunu, gerçekliğini dikkate almayarak "adli hata" düzeyinde yanlışlık yapmıştır. Öğrencilerin laik eğitim veya laik olmayan eğitimi seçme haklarının olmadığı konusu Hükümete "açıkça" sorulsaydı gerçek bilgiye rahatlıkla ulaşılacaktı. Keza başörtülü öğrencilerin başörtüsüz öğrenciler üzerinde korkutucu, ürkütücü bir baskı oluşturup oluşturmadığı konusunda Türkiye Hükümetinden bir örnek dahi gösterip gösterilemeyeceği sorulsaydı, gerçek açığa çıkardı. Keza başörtüsünün dinin zorunlu bir emri mi yoksa kişinin seçimiyle kullanılabilen bir sembol mü olduğu konusunu tespit etmek için mahkemenin mutlaka bir uzman kurula başvurması gerekirdi. Bu konu mahkemenin bilebileceği nitelikte bir sorun değildir. Örneğin Diyanet İşleri Başkanlığına veya türk veya yabancı bir üniversitenin islam dini kürsüsünden bilirkişi niteliğinde rapor isteyebilirdi. Bu davanın esasının aydınlanması için ve karara gerekçe yapıldığına göre de mutlaka bu konuda uzman bilirkişilerden görüş alınması zorunluydu.” denilerek bir başka dava da bütün bu gerekçeler sayılarak başvuru yapılması halinde kararın değişebilceği ifade edilmektedir. Ki bu yorum haklıdır çünkü karara ilişikin yorumlar hukuki normlara değil türkiye tip laiklik mantığına dayanmakta, dahası dini konularda bilgisi olmayan yargıçlar bu konuda dini hüküm vermeye kalkmaktadırlar (Tıpkı bizde olduğu gibi) bu da söz konusu kararda türk yargıcın etkisini açıkça ortaya koymakta.

Konunun hukuk tekniği benim çapımı aşar, ama gerekçeli karardaki "dini baskı" ve "ayrımcılık" ifadelerinin tamamen keyfi ve niyet okuyucu olduğunu söyleyebilirim.

Bu mantıkla bakarsak o zaman başı açık, mini etekli, yazın göbeği açıkta bırakan body giyen kız öğrenciler de, bu şekilde giyinmeyenler üzerinde baskı oluşturmakta, ayrımcılığa neden olmaktadırlar. Aynı şekilde saçı kıvırcık, yada punk stili ile kesilen, kulağında küpe, burnunda ve kaşında piercing takılı olan, koluna ya da vücüdunun görünür yerlerine dövme yaptıran, vücut çalışarak kaslı gövdelerini askılı tşörtler ile görünür kılan delikanlılar da bu şekilde giyinmeyen, bu biçimde olmayanlar üzerinde baskı kurmaktadırlar. Kısacası gerekçeler gerçekten de fantastik, tamamen yargıçların kendi ideolojik tercihlerini yansıtan, hukuki hiçbir gerekçesi ve temeli bulunmayan aşırı öznel yorumlardır. Bu denli öznel ve keyfi yorumla hukukun hukuk olma niteliğini kaybedeceği açıktır.

Çünkü hukuki bir karar hiç kimse için keyfilik ya da öznellik duygusu yaratmayacak denli açık, üstelik herkes için geçeli olduğunda hukuki nitelik kazanır. Oysa burada sadece belli bir kesimin giyimi bir başka kesim için ayrımcılık ve baskı niteliği taşımaktadır.

Örneğin Fransa da hayli tartışma yaratan, çeşitli eleştirilere konu alan ve devlete bağlı ortaöğretim kurumlarında dini simge takma yasağı bu karar ile kıyaslanabilir. Orada yasağın keyfi diye kabul edilecek yanı olmadığı gibi tüm dinleri kapsayan, açık ve net ifadelere yer verilmiş böylece sadece başörtüsü/türban değil, yahudi kippası, hrıstıyan haçı, sihlerin türban da denilen sarıkları ayrımsız bir biçimde yasak kapsamına alınmıştı. Kısacası eşitlik ilkesi tam anlamı ile hayata geçirilmişti. Buna rağmen de kararı adata topa tutanlar olmuştu. Oysa bizde eşitlik filan hak getire denecek biçimde bir uygulamaya imza atılmış durumda.

Hatta karar bütünüyle cinsiyetçi bir biçimde sadece kadınların dinsel simge olan giyisilerini kaspamakta. Buna göre örneğin erkek bir öğrencinin sarık takmamak kaydıu ile şalvar ve cübbeyi andırır bir kıyafetle ve çember sakal ile okula girmesine ilişkin hiçbir yasal engel bulunmamakta.

Kısacası anayasa yargıçlarının vermiş olduğu kararın kendisi bizzat anayasa ile çelişmekte. Çünkü Anayasanın başlangıç ilkelerinden biri de eşitliktir. Yasalar ayrımsız herkese uygulanır. Oysa yargıçlar açıkça ayrımcılık yapmakta, ictihad haklarını belli bir kesimin hak mahrumiyeti lehine uygulamaktadır.(Tabi bu ifadeler için şu uyarıyı yapmak durumundayım, bu satırlardan ünveristelerde mini etek giymek ya da vücuda dövme yapmak da kısıtlansın, yahut sakalı standartlara uymayanlar da okula alınmasın anlamı çıkmasın, hayır ben eşitliğin özgürlük lehine uygulanmasından yanayım)

Yargıçlarımız adeta Steven Spielberg’in Azınlık Raporu filmindeki gibi ortada somut bir ihlal olmadığı halde, başörtüsü düzenlemesi geçersiz sayılmayıp uygulanması halinde, bu kıyafetle derslere giren üniversite öğrencilerinin gelecekte diğerlerini baskı altına alacağını söyleyerek, aynen filmdeki gibi gelecekteki bir suçu şimdidine önlemektedir. Hukuki bilimkurgu bu olsa gerek. Spielbergin bilimkurgu filmi yapmaya hakkı vardır, ama hukukçuların bu tür kurgusal fantaziler üretmesi hukukun ruhunu oluşturan adalet ilkesini yaralar. Adalet ve özgürlük hukuka esin veren etik birer değer, birer erdemdir. Hukuk esas olarak bu erdemlere dayanır.

Bir yargıcın dediği gibi “Yasa, erdemden koparılınca da doğası gereği anlamını yitirerek status quo yaratmanın aracına dönüşür.”

Bu noktadan sonra hukuk adaleti sağlamaya dönük bir şey olmaktan çıkar ve egemenin egemenliğinin keyfi bile olsa sürdürmesi için kullanılan bir araçsal metne dönüşür ve değer kaybeder. Adalete olan inancın kaybolduğu bir yerde ise insanlar arasında tek geçerli hukuk güç ve zorbalık olur ve o zaman da hukuk keyfiyetin, öznelciliğin bir unsuruna dönüşerek yozlaşır. Ne yazık ki Anayasa yargıçları toplumun ortak çıkarlarını, ortak mutluluğunu korumak gibi değerlere göre değil, egemenin egemenliğinin keyfiyetini sürekli kılmak yönünde karar vererek adaleti, vicdanı ve elbette bunlar üzerine kurulu olan hukuku hiçe saymışlardır.

“Bu nedenle hukukun yazgısı daima vesayet altında olmasıdır. Oysa hukukun özgürlüğü çok açıktır, mağduriyet veya haksızlık hemen herkes tarafından çok net olarak görülür<ı>. Çünkü haksızlık can yakar, isyan ettirir, ötekileştirir ve her zaman göze batar. Ancak insan korkunun tutsağı olarak, yaşamında sürekli “üç maymunu” oynar. Daha da önemlisi oyun sahnesi hepimiz için çoktan hazırlanmıştır bile. Bu sahne bizzat devlet tarafından kurulur. Devlet, ona sahip çıkan egemen oligarşi tarafından yurttaşlarını birer “manda”ya dönüştürür. Anayasaların lafzında cumhuriyet, toplumsal huzur, adalet, milli dayanışma, insan hakları, demokrasi, laiklik, hukuk devleti, sosyal devlet anlayışlarının olması (Anayasa’nın 2. maddesi) bunu asla değiştirmez. Demokrasi veya insan hakları mücadelesi verebilirsiniz, ancak bu kamusallıkların bile ikiyüzlülükle kullanıldığını görmek için fazla uzağa gitmenize gerek yoktur. İçimizdeki ikiyüzlülüğü bilmek bile çoğu zaman başkalarına ait olanla yüzleşmek zorunda kalan hukukun eğilip bükülürken geçirdiği deformasyonu kolayca açık eder. Hukukun insansızlaştırıldığı bu yerde metadan başka kimseye yer yoktur. Hukukun vesayet altına alınması ile tüm hukuksal ilkeler fetişleşir. Vesayetçinin iradesi her zaman kendine dönüktür ve bunun için tüm taşlarını iktidarı aracılığıyla tek tek döşer.”

Biz de hukuk toplumun ortak çıkarlarını değil, devletin yani egemenin çıkarlarını gözettiği için de işkence vakaları, toplum içinde şiddet ve zorbalığa dayanan bir üstünlük kurma çabası eksik olmaz. Türkiye de hukuk Nazi Hukukçusu Carl Schimmit’in "istisnaya egemen karar verir" ilkesi ile davranır. İstisna yani olağan hukukun son bulup, olağanüstü hukukun egemen olduğu düzen’e karar verecek tek organ devlet erkini kullanan bürokrasidir. Böyle olunca da hukuk toplumun ortak çıkarını bürokrasini kendi öznelliğini keyfi egemenlğini , imtiyazlarını korumak için varolan keyfi bir metne dönüşmekte.

İşte bu yüzden üniversite öğrencilerine dönük bu keyfiyet, bu ülkede halkın egemen olmadığını, meclisin sadece bir dekordan ibaret olduğunu göstermekte. Ne yazık ki bu ülkede ne egemene yaptığı haksızlık nedeni ile sesini yükselten bir halk, ne onlar adına bunu yapabilecek temsilci olmadığından, her gelen hükümet sonunda devlet erkini keyfi bir biçimde kullanan bürokrasi ile uzlaştığından bu ülkede demokrasi daha çoook beklenesi bir şey olarak kalacak.

Alıntı Kaynakça

http://tr.wikipedia.org/wiki/Hukuk

http://www.turkishforum.com/content/2008/10/23/turbanla-ilgili-anayasa-mahkemesinin-gerekceli-karari/

http://www.geocities.com/hacialiozhan/aihm24.htm+A%C4%B0HM%27in+t% C3%BCrban+Karar%C4%B1+Gerek%C3%A7esi&hl=tr&ct=clnk&cd=2&gl=tr

http://www.radikal.com.tr/default.aspx?aType=HaberDetay&ArticleID=896384